举证责任分配制度是我国民事诉讼证据制度这一核心中心，举证责任分配是个极为重要且复杂的法律问题，或者可以说，不同的举证分配方案会引起截然不同的诉讼结果，如果分配不当，不仅会极大的损害一方当事人的合法权益，还会破坏法律的公平与正义。因此，举证责任分配的科学性，是指引民事诉讼公平、良性循环的“衡平器”。通常，民事诉讼举证责任分配是由民诉法，民事实体法及司法解释的相关规定而确定的，或者说，举证责任分配具有法定性、不可替代性和恒定性，在无特殊情形下，审判法官是不能随意对民事诉讼举证责任进行自由分配。然而，由于立法的滞后性，法律规定再严密，再周详也难以穷尽现实生活中所发生的繁多错综复杂的民事活动和交易关系类型。在这种情况下，现成的法律也难以满足司法实践中的所有需求，这样，无法根据立法规定来确定举证责任分配，这已成为困扰司法实践的一大难题。最高法院基于立法机关赋予的司法解释权在立法滞后，法官不得拒绝司法裁判的大背景下，作出了法官在无法律、司法解释的具体规定下，允许法官自由裁量举证责任分配的解释规定，这一新规定，修补了举证责任分配制度的缺陷，也丰富了举证责任分配理论，同时对促进司法公正、营造和谐诉讼氛围起到了极为重要的作用。笔者就法官在自由裁量举证责任分配过程中呈现出的有关问题做一番深入的研讨，期望为进一步规范法官的举证责任分配自由裁量权尽一份绵薄之力。
　　一、法官自由裁量举证责任分配制度内涵的概述

　　我国司法解释赋予法官在证明责任分配上的自由裁量权，既弥补了立法上的不足，也符合了司法实践的需要。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，所谓法官自由裁量举证责任分配制度，是指办案法官在个案审理中遇到了无法律、司法解释等具体规定而无法确定举证责任承担时，基于保障司法公正，根据公平正义等原则，综合考虑当事人举证能力等因素自由裁量确定当事人的举证责任承担的一种诉讼制度。法官这种证明责任分配上的自由裁量权，也是司法裁判权的重要体现。

二、法官自由裁量举证责任分配时应遵循的司法原则

　　（一）坚持公平正义原则

　　举证责任分配在一定意义上是个价值考量的问题。按照有关学者的观点，举证责任分配是以公平正义为最基本的价值准则，而公平正义的实现，又仰赖于程序法与实体法的各种具体原则。具体而言，法官在个案审理中，遇到了“准法律缺位”情形时，在保护力度与方式上要尽量向受害者、弱势主体倾斜，依法提供尽可能的救济途径，比如，法官以公平正义原则对举证责任承担进行第二次分配，通过公正的举证责任分配手段，从而推动案件朝公平正义方向发展，最大程度地保障了个案公正。

　　坚持“能强优配”原则

实践证明，当事人对于待证事实的举证条件和举证能力往往各有差异，在证据的收集能力上，法人和其他组织因其社会经济地位和影响一般要优于自然人，掌握国家权力的自然人又优于普通的自然人；具有丰富的社会阅历和有一定文化素养的自然人又优于文化知识欠缺、阅历较浅的自然人，具备法律专业的公民又优于法律知识欠缺的自然人。在个案审理中，法官对当事人举证责任进行再分配时，要充分考虑当事人的诉讼能力强弱、举证能力大小等因素，通常由能力较强的当事人优先承担举证责任，这样保持诉讼结构平衡，极大地保护了弱者的权益。

　　（三）坚持“证近优配”原则

　　双方当事人因环境与条件不同，从而与证据的距离上有所不同，有的当事人因客观因素而接近证据的距离较近，有的当事人因主观原因而接近证据的距离较远，按常理而言，离证据的距离最近的当事人更易发现证据，也更易举证，使其举出的证据更接近案件事实；远离证据的自然人，难以接近和发现证据，从而不具备举证条件。法官在个案审理中，如遇到举证责任分配情形时，首先要考虑被举的“证据”与当事人接触的“远近”程度，从而决定由离证据距离较近的当事人优先承担举证责任后果。

　　三、法官自由裁量举证责任分配的适用条件

　　（一）法官自由裁量举证责任分配必须符合民事举证责任分配的顺序要求。

　　根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规则）第七条规定，我国民事举证责任分配有三个顺序层次：第一，根据法律、法规进行分配。例如，依照我国《民诉法》第六十四条的规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”这就是通常所说的“举证责任正置”原则，也是民事诉讼的最基本的举证责任分配原则，除特殊规定外，一般都要适用这个基本分配原则；第二，根据司法解释和其它相关规定进行分配。例如，依照我国司法解释《证据规则》第四条的规定，对8种特殊侵权案件规定了由加害人或管理人承担其无过错的举证责任，这就是通常所说的“举证责任倒置”原则，在该8种特殊侵权案件中，通常由被告承担举证责任；第三，法官自由分配举证责任。也就是说，在无法律、司法解释具体规定的情况下法官可以根据公平、正义等原则，根据不同的案情，综合当事人的举证能力，辨明事实真伪的具体要求进行举证责任第二次分配。

　　原、被告在诉讼中首先也要穷尽完成其基本的举证责任要求，如遇到案件的核心证据无法适用“谁主张，谁举证”的基本分配原则来获取，而被告举证则不适用法定上的举证责任倒置情形，办案法官如经审查判断核心证据可能被一方撑控，如不对举证责任进行第二次分配，显然会导致案件不公正，此时办案法官才能着手考虑举证责任分配自由裁量问题。

　　严格来说，法官自由裁量举证责任分配，实际上是举证责任的第二次分配，因此，并不排斥举证责任基本分配原则即“谁主张，谁举证”，也就是说，在一般诉讼中，无论是原告，还是被告都要对基本的事实做出举证，或已穷尽完成了举证义务，只有在遇到案件法律上的证据举证障碍时，或者说，不能采用一般举证原则进一步完成举证，这时，办案法官才能考虑举证责任的第二次分配。例如，原告赵某在某商场购得美容产品一套，留有购物发票。在使用该产品过程中，赵某出现皮肤溃烂现象，后经鉴定，赵某使用的美容产品属于过期产品。赵某遂将商场诉至法院。在该案诉讼中，原告赵某依据“谁主张，谁举证”的一般举证原则，就基本的受害事实，及是否存在因果关系等方面穷尽做出了举证，完成了基本的举证责任，但不能是否系被告提供的产品所致进一步举证，而被告又不属于举证责任倒置，被告按理无须对自己是否存在过错或对原告造成的伤害是否存在因果关系进行举证。如果法官不对举证责任承担进行第二次分配，则无法保障案件的公正，也极大的损害了受害人的民事权益，因此，法官在遇到该情形时，在不违反法律和司法解释规定，遵守公平等原则，应对举证责任进行再分配，即由被告就其产品质量是否合格进行举证。

　　四、举证责任再分配时的举证时限要求

通常，法官在庭前是无法判明是否要对当事人的举证责任进行再分配，实践证明，法官只能在庭审中才能准确判明是否适用举证责任再分配，如决定举证责任第二次分配，这样，就牵涉到了举证期限是否需延长的问题，如果一方当事人就法官分配的举证责任能在庭审中提供对方所需的“证据”，则无需延长举证期限，如当事人需要申请延长举证期限，法院原则上应予以准许，但要审查延期的合理性，此时，案件应延期审理。
财政部 中国证券监督管理委员会


财政部、中国证监会关于中外合作会计师事务所、境外会计师事务所执行中国企业在境外上市审计业务若干问题的规定的通知

1994年3月2日，财政部、中国证监会

中外合作会计师事务所、均富国际会计公司北京常驻代表处、有关境外上市企业：
为保证中国企业在境外上市审计业务的质量和进度，根据《中华人民共和国注册会计师法》的规定，现对在中国境内执行审计业务的中外合作会计师事务所以及境外会计师事务所有关管理方面的若干问题作如下规定：
一、由于中国企业是到境外上市，因此，应该由上市企业委托中外合作会计师事务所，具有该企业发行股票和上市地证券管理部门和证券交易所认可的、符合当地法律规定的会计师事务所，以及经中华人民共和国财政部批准的允许临时执行此项业务的外国会计师事务所。
二、除已经批准的中外合作会计师事务所以外的中国境外的会计师事务所，持有我国企业发行股票和上市地证券管理部门和证券交易所认可的执行上市业务的有效证明材料（例如当地证券管理部门或证券交易所签发的执行证券业的资格证书，或推荐函，或五份以上近一年内为当地公开发行股票公司财务报表发表的审计报告等）、法律认可的会计师组织有关职业道德的证明，可向中国注册会计师协会申请《临时执行审计业务许可证》，经中华人民共和国财政部和中国证监会批准后，可接受委托，承办此项业务。
三、所有接受委托承办业务的中外合作会计师事务所、境外会计师事务所，应当遵守《中华人民共和国注册会计师法》，遵守中国注册会计师协会制定的注册会计师职业道德守则和国际通行的审计职业道德准则，严禁采取不正当的竞争手段。所有业务，均应由上市企业采取招标的办法，公开、公正、公平地进行选择，任何单位、任何部门均不得进行干预。接受委托承办业务的中外合作会计师事务所、境外会计师事务所，应当信守协议，严格按照双方确认的委托约定办事，确保业务进度和质量标准。
四、所有接受委托承办业务的中外合作会计师事务所、境外会计师事务所，应当选择能够胜任的高级业务主管进行筹划，组织足够的、具有会计师资格和丰富的审计工作经验的专业人员队伍，并自始至终在上市企业完成全部工作后，所有被选派执行此项业务的人员，均应该熟悉中国有关的法律、法规以及中国企业的情况：凡中外合作会计师事务所需从中国境外选派临时来华执行业务的专业人员，经批准可以承办此项业务的境外会计师事务所选派的专业人员，均应报中国注册会计师协会备案，严格控制非专业人员和一般工作人员的数量。
五、为了加速工作进度、确保工作质量、降低审计成本，所有接受委托承办业务的中外合作会计师事务所、境外会计师事务所，可以选择具有执行证券业务资格的中国会计师事务所作为合作伙伴。凡能够由中国会计师承担的有关业务，可以委托中国注册会计师承办。中、外会计师事务所合作的有关事项，由上市企业、中外合作会计师事务所、境外会计师事务所、中国会计师事务所共同协商确定。
六、所有接受委托承办业务的中外合作会计师事务所、境外会计师事务所，应当按照中国有关法律、法规的规定，在中国境内设立完整的会计纪录，一切财务收支，都必须在中国境内如实进行会计核算，并接受中国注册会计师协会的检查监督。
七、所有接受委托承办业务的中外合作会计师事务所、境外会计师事务所，应当合理收费。在与委托人商定收费标准后，报中国注册会计师协会备案。
八、为保证审计质量和工作进度，防止业务过于集中在某一家或几家会计师事务所，在所有接受委托承办业务的中外合作会计师事务所、境外会计师事务所接受委托时，中国注册会计师协会、中国证券监督管理委员会将考虑每家会计师事务所的业务承受能力，对超出本身能力之外的业务，将建议上市企业进行调整，另行选择委托对象。
上述各项规定，所有接受委托承办业务的中外合作会计师事务所、境外会计师事务所，均应切实遵守。凡违反上述规定，按《中华人民共和国注册会计师法》第四十条之规定，除责令其停止违法活动外，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。违反《中华人民共和国注册会计师法》其他条款者，按相应的处罚规定进行处罚。