论民商事法律在刑事审判中的适用


在刑事审判的司法实践中，除了在人身伤亡的案件的刑事附带民事判决中，经常援引《民法通则》第119条作为民事赔偿的依据外，在其他的刑事案件中，则很少运用涉及到的民事法律规定解析案件。那么，在刑事审判中，人民法院能否适用民事法律？如果能适用，又将在一个怎样的幅度内适用，本文就旨在对该问题进行探讨。　

　　一、民事法律应当在刑事审判中予以适用　

　　（一）既独立又从属的刑民法关系是在刑事审判适用民事法律的法理依据　

　　民事法律能否在刑事审判中予以适用？要释清这一问题，我们首先要跳出部门法规定的窠臼，从刑法和民法这两个法之间的关系的视角予以分析。　

　　民法和刑法在法律体系中都属于实体部门法，民法旨在解决平等民事主体之间的纠纷，对私权利进行救济，它仅调整和保护财产关系以及部分与财产有关的人身关系，因此，民法调整的社会关系具有特定性；刑法的目的是预防和制裁犯罪，它调整人身、经济、财产、婚姻家庭等诸多方面的社会关系，而不局限于某一特定的调整对象，较之民法，刑法所保护的社会关系更为宽泛。刑民法以上的区别，体现了二者之间的独立性。　

　　而刑法在区别于民法的独立性基础之外，二者之间的关系还有一个重要特征就是刑法对民法的从属性。这种从属性主要体现在以下三个方面：　

　　首先，在规范层面上，实体法依据功能区分，分为调整型和保护型两种。民法属于调整型实体法，这类实体法主要是由行为规范构成的，其特点在于，建立权利与义务的规范体系，指引人们实施肯定性行为，而不实施否定性行为；刑法则属于保护型实体法，这类实体法是由裁判规范构成的实体法，其特点在于，建立假定及制裁的规范体系，而非建立行为模型体系。当然，裁判规范也会对人们的行为起到间接调整作用，不过它的调整却是通过威慑。那么，从这一点而言，我们可以看出“刑法本身并不创立新的义务，而只是对其他法律分支体系中已经确立的权利给予更有力的认可或制裁”。 可见，民法规范规定的是权利与义务，而刑法规范则规定了一定条件下人们违反这些权利义务所应承担的责任，两者相辅相成，共同构成一个完整的法律逻辑过程。因此当民法将一种行为规定为合法行为时，法律的逻辑过程就到此结束，刑法不得再对民法认可的行为给与刑事制裁。　

　　其次，在价值层面上，刑法与民法具有内在一致性。民法注重公平与效率，而一个好的刑法必然是能够促进公平和效率的实现和最大化的刑法。因此，民法所保护的利益，也必然是刑法所保护的利益。　

　　第三，从适用层面上，刑法具有最后性和补充性。由于刑法的制裁是最严厉的，所以只有当民法对某种违法行为的处理不足以保护或抑制某种特定法益时，才能启用刑法制裁。　

　　基于以上的对刑民法关系的分析，可见在刑事审判中正确适用民事法律是确保刑、民法在保护方向上一致性、协调性所必需的，在法理上是可行的。据此，我们也有理由认为那种认为“民法上受保护、刑法上却构成犯罪”的刑民法律冲突是不存在的，这种错误的认识正是基于对民刑法关系的不了解造成的。　

　　（二）我国的诉讼实践决定了需要在刑事审判中运用民事法律　

　　第一，大量刑民交叉的案件存在刑民界定的问题。　

　　随着社会的发展，刑民交叉的案件也越来越多。所谓刑民交叉案件，是指当事人的某一行为同时符合民事法律关系构成要素和刑事犯罪构成要件的情况。这种案件在实践中主要有以下几种情形：　

　　1、刑事犯罪与一般民事侵权行为交叉。一般侵权民事责任的构成要件为有损害的事实、行为违法、违法行为与损害事实之间有因果关系，行为人有过错，而这与我国刑法规定的某些犯罪的主观要件与客观要件在主观与客观等基本要素方面并无太大差异，因此，两者之间就容易发生交叉。　

　　2、刑事犯罪与民事违约行为交叉。违约行为是合同当事人违反合同债务的行为。我国刑法规定的某些犯罪在客观方面的要件有时与民事违约行为的外表形态彼此吻合，在一定条件下，两者可以发生交叉。　

　　3、刑事犯罪与不当得利、无因管理的交叉。不当得利是没有合法的根据取得利益而造成他人损害的法律事实，其与刑事犯罪的交叉比例是很大的。无因管理是没有法律规定或约定的义务而为他人管理事务。刑事犯罪与无因管理的交叉，主要是指行为人违反被管理人意思的不适法无因管理与侵占罪构成要件的交叉。　

　　4、刑事犯罪与民事合法行为的交叉。在比较特殊的情况下，民事合法行为也可能与刑事犯罪在形式上发生交叉。　

　　司法实践中，很多人都在讨论对这种案件在程序上是采取“先民后刑”还是“先刑后民 ”的问题，本文无意讨论这一问题，笔者认为只要这些刑民交叉的案件，如果已经进入了刑事程序，就只存在刑民界定的问题了，即判断这一行为是否已经超出了民事违法的“量”的积累，已质变为刑事犯罪。而最终确定这些刑民交叉行为的性质就需要我们在刑事审判中运用民事法律予以分析、解决，这种必需主要基于以下两个方面的因素：　

　　首先，任何一个刑民交叉案件都是以民事关系的存在为基础的，因此，许多问题都需要运用民事法律和民法的理论知识予以认定。　

　　其次，在界定刑民交叉案件的性质中，运用民事法律，可以根据民法理论分析刑民交叉案件中内含的民事关系是否可以成为相关犯罪构成要件的基础。如果民事关系的构成要素能够支撑犯罪成立的要件，两者之间具有“对应性”；反之，则具有“非对应性”。所以，在刑事审判中运用民事法律的目的，就是从民法角度审查民事关系诸要素与刑事犯罪构成诸要件之间是否具有“对应性”，即“对应性”审查。当彼引不具有对应关系时，即可判断该起刑民交叉案件纯属民事案件，只有在彼此对的情况下，才可进一步考虑刑民交叉的行为是否构成犯罪的问题。　

　　第二，在刑事诉讼中存在一些非实体性质的问题，需要运用民事法律先行解决后，才能进行刑事上的裁断。　

　　以侵犯财产权的刑事案件为例，在刑事审判中首先要用民法的规定确定侵犯的对象的权属，才能确定行为人在刑事上是否构成犯罪以及构成何种犯罪，如李某贪污案。李某系甲机关的负责人，因企业改组等原因，该机关持有乙公司法人股59.4万股，甲机关则约定将这些股权转让给非国有的丙公司，并收受了丙公司的转让金，但未办理股权转让登记手续。后甲机关与丁公司又签订了这些股权转让的协议，约定将59.4 万股以每股2.8元，共计166万元的价格转让，但转让协议中只签66万元，另100万元不签入协议，而是提现金给为股权转让出了力的李某等人。后两单位完成了股权转让登记等手续，李某分得了60万元。该案一审判决认定李某构成受贿罪，二审改判为贪污罪，而辩护人认为构成职务侵占罪。正确认定该案的关键在于确认这59.4万股法人股的权属以及未写入转让合同中的100万元的性质和归属，关于这两个问题，我们运用民商事法律来分析判断，就迎刃而解了。首先，根据公司法规定，办理过户手续是记名股票转让生效的必要条件，因此，甲机关虽接受了乙公司的转让金，但因未办理过户手续，59.4万股的股权仍属于甲机关；而100万元实质上是股权转让价款中的一部分，是59.4万股股权产生的收益，因此这100万元的所有权也应该与59.4万股股权的权属相同，都属于甲机关。所以，李某身为国家工作人员，勾结他人侵吞本单位所有的股权转让款，其行为构成贪污罪。　

　　事实上，在我国的诉讼实践中，既没有用民事程序中止刑事案件的先例，也从来不存在通过民事立案的方式，对财产权确权后再进行刑事审判的案例，故此，应在同一诉讼程序中解决与该犯罪事实有关的问题，这样才能确保制度的协调，否则将破坏国家基本的诉讼制度。　

　　二、在刑事审判中适用民事法律的原则　
辽宁省丹东市人民政府办公室


关于印发《丹东市市级融资平台国家开发银行贷款资金管理办法》的通知

丹政办发〔2010〕12号


各县（市）区人民政府、市政府各部门：

　　现将《丹东市市级融资平台国家开发银行贷款资金管理办法》印发给你们，请认真组织实施。

丹东市人民政府办公室

二○一○年六月十七日



丹东市市级融资平台国家开发
银行贷款资金管理办法
　　第一章 总则

　　第一条 为加强市级融资平台借入的国家开发银行贷款(以下简称“贷款”)资金管理，保证贷款资金的规范合理借入、安全有效使用和按时足额偿还，根据《辽宁省省级融资平台国家开发银行贷款资金管理办法》(辽债发〔2010〕2号)和《辽宁省省级融资平台转借贷款项目资金提款报账管理办法》(辽债管〔2010〕6号)等有关规定，结合我市实际，制定本办法。

　　第二条 本办法适用于市级融资平台承贷并转借市直有关单位及各县(市)区的贷款资金管理。

　　第二章 组织机构与职责

　　第三条 丹东市投融资领导小组(以下称“领导小组”)是贷款资金管理的重大事项决策及协调机构，领导小组下设办公室(以下称“领导小组办公室”)是领导小组的办事机构，设在丹东市债务管理办公室(以下简称“市债务办”)。成员单位为市人大财经委、市财政局、金融办、发改委、住建委、审计局、监察局、国土局、人民银行、银监分局等。领导小组办公室的主要职责是负责组织协调重点区域规划的项目开发、融资总量、结构及信用措施落实;协调和监督融资平台的管理;协调市直项目单位和各县(市)区及其融资平台的信用建设工作纳入政府考核体系;协调制定、整合相关信用支持政策和方法;协调落实资金管理办法、还款措施，确保按时偿还贷款等。

　　第四条 市债务办是负责贷款资金管理的日常工作机构，主要职责是负责指导市级融资平台业务工作;配合省债务办及国家开发银行对贷款项目的评估、审核;审核市级融资平台报送的提款用款申请;监控市直相关项目单位及各县(市)区还贷情况，按照转贷协议的还款期限，督促项目单位在规定时日内将需偿还的本息资金归集至市债务办成立的“偿债资金专户”;指导各级政府及项目单位偿还贷款的约束机制建设，并开展日常监督考核;组织对贷款资金的会计核算;组织对贷款项目的绩效评价等工作。

　　第五条 市政府指定的向省级融资平台借入贷款的市级融资平台是市级承接平台。其在市债务办的业务指导下，主要工作职责是负责向省级融资平台借入贷款;落实项目自筹资本金;统计汇总各项目单位报送的提款、用款申请，并报市债务办;向项目建设相关协议及商务合同中规定的合作方、供应商、承包商(以下简称“交易对手”)或市政府指定的其他平台账户支付资金;按转借协议规定，按时足额还贷;提供市债务办、省级融资平台及国家开发银行要求的其他材料。

　　第六条 市政府设立的具体负责项目实施的单位(或部门)为项目单位。主要职责为负责申办和提交项目前期相关批件、可研报告等手续;组织项目建设，严格控制建设成本，确保资金使用效率;按项目工程进度，向市级承接平台提出用款申请;按照市级承接平台要求，提供项目管理所需材料。

　　第七条 领导小组办公室、市债务办、市级融资平台一体化的市级贷款融资管理机构体系全面负责对市直相关项目单位及各县(市)区贷款资金的管理工作。

　　第三章 贷款借入

　　第八条 申请国家开发银行贷款项目应具备下列条件：

　　(一)符合全地区重点规划和重大战略实施要求，有利于促进本地区经济社会全面协调可持续发展;

　　(二)贷款资金投向属于国家开发银行贷款支持范围，包括公共基础设施、重大基础设施、重大产业集群、文化产业、民生领域等;

　　(三)建设项目应具备立项、可研、土地和环保审批手续;

　　(四)落实项目自筹资本金;

　　(五)具有明确和稳定的还贷资金来源;

　　(六)建立切实可行的还贷机制;

　　(七)国家开发银行和省市债务办要求提供的其他资料。

　　第九条 市直相关部门和各县(市)区借入国家开发银行贷款的申报及审批程序为：项目主管部门及各县(市)区在对项目实施的必要性、可行性进行科学合理论证的基础上，以项目主管部门或县(市)区政府正式文件向市债务办提交贷款申请;市债务办对贷款申请提出初审意见后，报领导小组批准;领导小组对贷款申请批准后，由市债务办按批准意见以市政府正式文件向省债务办提交贷款申请和相关审批要件。

　　第十条 项目贷款申请经国家开发银行核准后，根据市债务办的要求，由市级融资平台负责与省级融资平台签订转借协议，并副署相关单位出具的还款承诺函;市级融资平台按省级融资平台转借合同规定的贷款期限、利率、提款计划、还款计划等内容与项目单位签定转借协议，并副署相关单位出具的还款承诺函。

　　第十一条 市债务办将根据项目实际情况，要求项目单位、项目县(市)区提供质押或有关国有土地使用权抵押。

　　第十二条 市级承接平台及市政府指定的负责向交易对手支付贷款资金的其他平台分别在国家开发银行辽宁省分行(以下简称“省开行”)设立项目贷款资金专户，用于存入和支付项目自筹资本金，以及提取和支付贷款资金。同时，市级承接平台需将账户开设情况及时报市债务办。

　　第四章 贷款使用

　　第十三条 贷款资金的使用根据《丹东市市级融资平台转借贷款项目资金提款报账暂行管理办法》(丹财债〔2010〕95号)的要求，实行提款报账制度。

　　第十四条 市级融资平台按照转借合同约定的提款计划向省级融资平台申请贷款资金，并及时办理拨付手续。贷款在途利息由最终债务人自行承担。

　　第十五条 贷款资金的提取和使用应与项目自筹资本金的到位和支出同比例进行。

　　第十六条 贷款资金的使用必须专项用于国家开发银行核准的项目。

　　第十七条 贷款项目要严格按照国家、省、市关于招投标的有关规定实施，并作为使用贷款资金的前提条件。具体要求为：一是项目实施要实行政府采购，在政府采购前，各项目单位应向市债务办报送项目采购清单(包括货物、土建和咨询服务)，经财政部门审核确认后实施采购，项目的采购严格按照国家规定实施。二是加强融资工程概预算和决算审查，规范预决算行为。工程项目的概算、预(结)算、竣工财务决算必须经财政部门审查认定，作为签订施工合同、办理工程款的拨付、工程结算、竣工验收的依据。

　　第十八条 对于需经其他商业银行支付给个人的拆迁补偿等支出，由项目单位向市债务办提出申请，由市债务办与省债务办及省开行协商确认后，项目单位、经办商业银行方可与省开行签订二次支付监管协议。

　　第十九条 市级承接平台应按国家有关规定做好项目财务管理和会计核算工作。各项目主管部门及项目县(市)区财政部门应实时掌握贷款资金使用及项目实施情况，并于每月结束后2个工作日内向市债务办报送项目实施进度及资金使用情况报表，每季度结束后5个工作日内向市债务办报送季度分析报告，年度结束后10个工作日内向市债务办报送年度总结报告。

　　第五章 贷款偿还

　　第二十条 市级融资平台根据市债务办的要求和转借协议及时向项目单位下达次年还贷计划(每年10月30日前)，并于还本付息日前15 个工作日下达还本付息通知单，同时抄送项目主管部门或项目县(市)区财政部门。

　　第二十一条 市级承接平台应按还贷计划和还本付息通知单组织项目单位做好还贷资金的落实工作，按时足额还贷。

　　第二十二条 项目主管部门及各县(市)区财政部门应根据还贷计划将还贷资金列入部门预算或年度财政预算，并将还贷资金来源明确至具体科目项下。建设期内，申请用款的单位须根据市债务办的要求，在开行设置的项目账户内预留利息，确保按时足额还贷。

　　第二十三条 项目主管部门及各县(市)区政府要在财政部门建立开行贷款还贷准备金，还贷准备金规模原则上按贷款余额4%的比例提取，必要时由市债务办统一归集至“偿债资金专户”。还贷准备金的来源包括：预算安排,在编制年度预算时根据财力的增长情况适当安排偿债准备金;政府性基金;融资平台经营收益;项目单位上缴收入;处置国有资产收入;政府融资项目的土地收益和税收。

　　第二十四条 项目县(市)区及项目单位未能按时足额还贷，根据市债务办意见，由市财政部门采取日常资金调度扣款、年度结算扣款等方式扣收逾期还贷资金及其复利，同时市债务办有权视实际情况采取停止贷款发放和支付审批等措施。

　　第二十五条 项目需提前偿还贷款本金，由市级融资平台向市债务办提出申请，市债务办商请省债务办同意后执行。

　　第六章 监督与管理

　　第二十六条 各级财政部门应会同有关部门做好对贷款资金使用和项目实施的监督管理工作，确保贷款资金安全有效以及项目顺利实施。项目竣工后，市财政局按有关规定组织验收，并将验收结果和项目决算报送省级融资平台和省开行。

　　第二十七条 市债务办应会同市相关部门对项目进展及贷款资金管理情况进行定期与不定期的监督检查。发现截留和挪用项目贷款资金、未落实配套资金、弄虚作假和国有资产流失等问题，可以采取停止贷款发放、提前回收贷款等措施，并按照《财政违法行为处罚处分条例》(国务院令第427号)等有关规定对相关责任人进行处罚，构成违纪的依据纪律处分有关规定给予处理，构成犯罪的移交司法机关依法追究刑事责任，由此造成的经济损失由项目县(市)区及项目主管部门自行承担。

　　第二十八条 审计部门依法对贷款项目和资金使用的真实、合法、效益进行审计监督。

　　第二十九条 市债务办、市级融资平台、各级财政部门、项目主管部门分别按各自职责负责收集和保存项目实施和贷款资金管理的相关资料，并建立相关工作档案。

　　第七章 附则

　　第三十条 各县(市)区可根据本办法并结合项目实际情况，制定本地区的贷款资金管理办法。

　　第三十一条 本办法由市债务办负责解释。

　　第三十二条 本办法自发布之日起施行，现行有关规定与本办法不符的按本办法执行。

　　附件：

丹东市投融资领导小组名单
　　组 长：赵连生 市 长

　　副组长：于国平 常务副市长

　　成 员：安振利 市人大财经委主任

　　　　　于一贫 市财政局局长

　　　　　宋 玉 市金融办主任

　　　　　胡昌礼 市发改委主任

　　　　　刘焕友 市住建委主任

　　　　　张东贵 市审计局局长

　　　　　邹积庆 市监察局局长

　　　　　陈万玉 市国土局局长

　　　　　辛书举 市人民银行行长

　　　　　刘云汉 市银监局局长