再论生产、销售地条钢构不构成非法经营罪——续谈一起地条钢案件

赵黎明
（重庆市渝中区两路口希尔顿商务中心 重庆中柱律师事务所 400015）

内容提要：自从笔者发表了《生产、销售地条钢构不构成生产、销售伪劣产品犯罪？——由一起地条钢案件谈起》一文后（网址：www.law-lib.com/Lw/lw_view.asp?no=5534），收到全国大量的来电、来信以及电子邮件。其中大多数是生产、销售地条钢的当事人及其辩护律师，纷纷询问重庆市彭水县地条钢案件的最新进展。由于笔者事务繁忙、分身无术，不能一一回复，故在此就该案的最新进展作一介绍，旨在推动对此类案件的公正审理。（笔者电子邮件：zhaoliminglawyer@yahoo.com.cn）

关 键 词：地条钢 淘汰产品 行政处罚 刑事犯罪

一、引子

2004年6月17日，国家发改委、建设部、商务部、工商总局、质检总局、环保总局、电监会发布了《关于进一步打击地条钢建筑用材非法生产销售行为的紧急通知》。由此，全国建材市场进行了一次专项整治，各有关部门共出动执法人员50.72万人次，检查建材生产企业65745家（次），检查建材市场和经销企业86439个（次），检查建筑工地28086个（次），立案查处各类建材违法案件48069起，查获产品货值12.4亿元。

　　其中，质检部门加大了对地条钢生产企业的反复排查和集中打击，共出动执法人员13.8万人次，立案查处生产地条钢案件5598起，查处地条钢生产企业4560家，现场查获地条钢8.79万吨，货值2.24亿元，查获地条钢生产设备6156台（套）。

这之中，有些地区的公安机关经济犯罪侦查部门介入了传统上一直由质监、工商部门给予行政处罚的地条钢类淘汰产品的案件，并有部分公安机关在侦查终结后移送检察机关，由后者分别以“生产、销售伪劣产品罪” 或者“非法经营罪”等罪名向法院提起公诉。重庆市彭水县地条钢案就是其中一起。

二、重庆市彭水县地条钢案件的二审判决书摘要

2005年8月22日，重庆市高级人民法院就这起自新《刑法》实施以来，重庆市首例涉嫌生产、销售伪劣产品罪案件作出终审判决。判决书正文摘要如下：

（一）、关于案件事实的认定：

经二审审理查明：2003年10月至2004年7月期间，四上诉人购进废铁2752吨，共生产并销售地条钢1455吨，销售金额为人民币4658041万元。经营期间，四人共分红三次，每股分红25万元。四人经营地条钢期间没有取得营业执照和生产许可证，且在生产、销售地条钢期间，虽多次受到工商、质监等职能部门的查处，并被责令停止生产经营活动，但仍然继续从事生产、销售地条钢活动。

（二）、关于是否构成生产、销售伪劣产品罪的认定

关于上诉人及辩护人提出原判决认定四上诉人生产、销售地条钢均为不合格产品证据不足的问题。经查，原判认定地条钢为不合格产品是基于淘汰产品为不合格产品的观点，但是国家并无明文规定淘汰产品是不合格产品，国家质检总局（1991）技监法便字第104号文件指出生产、经销国家明令淘汰的产品与出售不合格商品不是同一概念，不能等同，否定了淘汰产品就是不合格产品。根据现有检验结论，也不能认定涉案地条钢的质量均为不合格。综上，不能认定四上诉人生产、销售的地条钢均为不合格产品。故该上诉理由及辩护意见成立。

关于上诉人及辩护人提出四上诉人没有以不合格产品冒充合格产品的问题。经查，首先，现有证据不能认定四上诉人生产的地条钢均为不合格产品；其次，原判认定的证人证言中仅有个别经销商的证词，但无其他证据印证，故不能证明四上诉人在销售地条钢的过程中有假冒行为。综上，不能认定四上诉人在销售地条钢的过程中实施了以不合格产品冒充合格产品的行为。故该上诉理由及辩护意见成立。
关于上诉人的辩护人提出淘汰产品不属于刑法中的伪劣产品的问题。经查，根据国家质检总局《关于实施若干问题的意见》（质技监局政发[2001]43号）第8条，《产品质量法》第50条、第51条，以及《刑法》第140条的规定，可知淘汰产品属于《产品质量法》中的伪劣产品，但不属于《刑法》生产、销售伪劣产品罪中的伪劣产品，故该辩护意见成立。

（三）、关于案件的最后定性及判决结果

关于上诉人及辩护人提出四上诉人的行为不构成生产、销售伪劣产品罪的问题，经查，现有证据不能证明上诉人实施了《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪的行为。故该上诉理由及辩护意见成立。
本院认为，根据《企业法人登记管理条例》第2条、第3条，《合伙企业登记管理办法》第3条，《个人独资企业法》第13条，国务院《城乡个体工商户管理暂行条例》第7条，国务院《无照经营查处取缔办法》第2条、第4条、第14条的规定，企业与个人要从事经营活动，必须依法向登记机关登记并领取营业执照，否则不能从事经营活动，未取得营业执照而擅自从事经营活动的行为属于无照经营行为，应追究行政责任甚至刑事责任。

四上诉人未经登记、也未取得营业执照，生产、销售钢材1455吨，销售金额人民币4658041元，属于无照经营行为，且生产、销售的均为国家明令禁止的淘汰产品地条钢，严重扰乱了市场经济秩序，构成非法经营罪。四上诉人经营地条钢数额巨大，在多次受到行政处罚并被责令停止生产后仍然继续生产、销售，情节特别严重。

四上诉人及其辩护人关于其行为不构成生产、销售伪劣产品罪的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳，但其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重，应依法惩处。原判认定的部分事实和适用法律有误，量刑不当，应予改判。

依照《刑事诉讼法》第189条第（3）项、《刑法》第225条第（4）项、第25条第1款、第52条、第67条第1款之规定，判决如下：一、撤销重庆市第四中级人民法院的一审判决；二、上诉人犯非法经营罪，判处有期徒刑8年，并处罚金7万元；三、对上诉人的违法所得予以追缴。本判决为终审判决。

三、对重庆高院定性“非法经营罪”的看法

仔细分析重庆高院的二审判决“四上诉人未经登记、也未取得营业执照，生产、销售钢材1455吨，销售金额人民币4658041元，属于无照经营行为，且生产、销售的均为国家明令禁止的淘汰产品地条钢，严重扰乱了市场经济秩序，构成非法经营罪。”可见，二审法院“非法经营罪”的定性针对的首先是未经登记、也未取得营业执照的无照经营行为，其次才是生产、销售地条钢的行为。

（一）、二审法院适用《刑法》第225条第4项的规定，认定四上诉人构成“非法经营罪”，属于对该罪名的扩张适用。

1、针对如何适用《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，全国人大常委会和最高人民法院、最高人民检察院分别颁布了相关决定和司法解释。
江苏省人民政府办公厅


苏政办发〔2005〕58号

省政府办公厅关于转发省安委会全省危险化学品道路运输安全专项整治方案的通知

　　

各市、县人民政府，省各委、办、厅、局，省各直属单位：
　　省安委会制定的《全省危险化学品道路运输安全专项整治方案》已经省政府同意，现转发给你们，请认真贯彻执行。

　　

　　
　　二○○五年五月二十日
　　

　　全省危险化学品道路运输安全专项整治方案
　　（省安委会　2005年5月）

　　为加强危险化学品道路运输安全管理，预防和减少危险化学品道路运输事故，根据国务院安委办《关于深化危险化学品运输安全专项治理工作的通知》（安委办字〔2005〕5号）和全国道路交通安全工作部际联席会议《关于印发〈道路运输危险化学品安全专项整治方案〉的通知》（公交管〔2005〕49号）要求，省安委会决定自2005年5－9月，在全省集中开展危险化学品道路运输安全专项整治。
　　一、指导思想
　　以“三个代表”重要思想和科学发展观为指导，以《安全生产法》、《道路交通安全法》、《危险化学品安全管理条例》等法律法规为依据，以危险化学品道路运输安全为重点，通过加强源头监管、严格资质把关、加强路面检查、强化教育培训、狠抓责任落实等措施，对全省危险化学品道路运输安全进行集中整治，切实解决当前存在的突出问题，使危险化学品道路运输事故明显减少，有效遏制重特大事故的发生。
　　二、总体目标
　　通过专项整治，进一步强化对危险化学品道路运输企业、车辆和从业人员的管理，形成政府统一领导、部门各司其职的危险化学品道路运输安全监管机制；危险化学品运输企业全面落实安全生产主体责任，完善管理制度，增强安全意识，规范经营行为；剧毒化学品、民用爆炸物品运输车辆公路运输通行证持证率达到100%、车辆检验合格率达到100%、从业人员持证率达到100%、安全隐患整改率达到100%；进一步完善危险化学品道路运输安全事故应急救援处置预案，建立健全应急救援机制，提高事故防范和处置能力，为建立危险化学品道路运输安全长效机制奠定良好基础。
　　三、整治内容和措施
　　（一）加强危险化学品道路运输资质的管理
　　1．整治危险化学品运输企业资质。5－6月，交通部门对全省行政区域内所有从事危险化学品道路运输的企业进行一次全面排查，逐一登记造册，重新审定营运资质，尤其是对从事剧毒、易燃易爆等危险化学品和民用爆炸物品的运输企业安全条件要严格审查。对不符合安全要求、去年以来发生危险化学品道路运输重大事故及存在重大安全隐患的运输企业要责令停业整顿，限期整改；对逾期不进行整改或经停业整顿仍不具备安全运输条件的，交通部门依法吊销其道路运输经营许可证，并及时抄告工商部门，由工商部门依法办理企业注销登记，或者责令办理变更登记。对非法无证经营的运输企业，坚决依法予以取缔。这项工作由交通部门负责，工商部门配合。
　　2．整治危险化学品运输车辆资质。5－9月，要组织对危险化学品运输车辆的安全性能进行一次集中检验。对非法改装车、平板货车加装罐体的，由公安部门责令其恢复原状或拆除罐体；对于“大罐小车”、“大吨小标”的，由公安部门联合交通、质监部门，责令车主更换匹配的槽罐，重新核定载质量，并变更行驶证；对已达报废标准的，依法强制报废，由公安部门监督销毁。凡达不到危险化学品运输安全要求的车辆，一律由交通部门责令停止营运，依法吊销道路运输证。这项工作由公安部门负责，交通、质监部门配合。
　　3．整治危险化学品运输从业人员资质。5－8月，交通部门要组织对危险化学品运输企业法定代表人及其管理人员分批集中进行危险化学品运输安全管理、法律法规的教育和培训；对危险化学品道路运输企业的驾驶人员、装卸管理人员、押运人员的上岗资格进行集中审查，对审查不合格的，依法取消其从业资格；督促企业对取得危险化学品运输上岗资格的从业人员集中进行一次以危险化学品装载、运输、安全行车和事故处置知识为主要内容的安全教育和培训。对安全意识淡薄，一年内有交通违法记满12分，或有2次以上驾驶危险化学品车辆超载、超速记录的驾驶人，不得继续从事危险化学品道路运输。公安部门要及时将危险化学品道路运输车辆驾驶人的安全驾驶情况通报交通部门。这项工作由交通部门负责，公安、安监部门配合。
　　（二）加强对危险化学品运输车辆通行秩序管理
　　1．集中开展危险化学品运输车辆路面行车秩序检查。公安、交通、质监、安监等部门要联合开展危险化学品运输车辆路面行车秩序整顿，在省、市际交界处、公路收费站、高速公路服务区、长江汽车渡口和危险品运输车辆经常通过的路段，统一设置检查标志，统一组织检查队伍，加强对危险化学品运输车辆的安全检查。要严厉查处超速、超载、不按规定时间和路线行驶等违法行为，加大对过境车辆和槽罐车的安全检查力度。凡运输车辆、从业人员无相关运输资质证明以及车辆存在重大安全隐患的，运输剧毒化学品、民用爆炸物品车辆无公路运输通行证的，超载、不按规定装载、盛装容器和包装不严密的，一律指引到指定地点停放，责令运输单位、驾驶人或押运员整改、消除安全隐患。整治期间每月集中一段时间，全省联动查处危险化学品运输违法行为，形成严管严治的高压态势。这项工作由公安部门负责，交通、质监、安监部门配合。
　　2．设置和完善危险化学品车辆禁行标志及临时停放场地。各地要在普通公路沿线选择偏僻路段，在高速公路服务区划定专门区域，作为危险化学品运输车辆的临时停车场地，并采取相应的防护措施。要根据本地危险化学品生产、储存、运输企业的分布情况以及危险化学品转入、转出的线路，合理划设危险化学品运输车辆禁止通行区域，在党政机关所在地、人口聚居区、中心城区、商业区和学校、水源、通讯、军事设施等地点设置、完善禁行标志。此项工作8月底之前完成，由公安部门牵头，交通、安监部门和高速公路经营管理单位配合。
　　（三）加强对剧毒、易燃易爆等危险货物运输的管理
　　公安部门要严格执行剧毒化学品和民用爆炸物品公路运输许可，严格审查条件。通过公路运输剧毒化学品、民用爆炸物品的，托运人一律到运输目的地县级公安机关申办公路运输通行证。每次启运前，托运人必须持相关资格证件和运输通行证到发货地县级公安机关办理签注手续，当地公安部门对相关资质和运输路线、装载质量、启运时间确认后，在运输通行证上签注意见，同时把批准的运输路线和时间按规定程序向途经地公安机关通报；运输活动结束后，托运人要在规定时限内将运输通行证交回原发证机关。运输企业在运输剧毒化学品、民用爆炸物品前必须制发详细路线图和制定运行时间表，做到每次运输一车一图一表。
　　运输剧毒化学品、民用爆炸物品的车辆必须按照《道路运输危险货物车辆标志》（GB13392）的规定安装或喷涂危险化学品警示标志，配备通讯工具，携带《道路危险货物运输安全卡》，并在车辆或罐体的后部安装告示牌；在车身两侧和后部喷涂“毒”、“爆”文字，在车辆或罐体的后部和两侧粘贴反光带（告示牌和警示标志式样见附件）。凡达不到这项要求的危险化学品运输车辆，一律不得上路运行。
　　这项工作由公安部门负责，交通、安监部门配合。
　　（四）加强对危险化学品运输安全的日常监管
　　1．加强对危险化学品运输企业的监管。交通、安监部门要督促危险化学品运输企业全面落实安全生产主体责任，建立健全安全管理责任制、车辆维护保养、运输登记、教育培训、安全责任追究等内部安全管理制度。要督促企业对运输车辆逐辆检查保养，重点检查轮胎磨损、制动系统有效性、罐体安装牢固性等状况，确保安全技术状况良好；凡不符合安全要求的，不得上路行驶。要全面排查安全隐患，落实整改措施，对重大安全隐患实行挂牌公示，指定部门，专人督办，限期完成。对新申请设立的危险化学品道路运输企业，要严格按《道路运输管理条例》和相关规定进行审批。危险化学品运输企业要严格规范经营，一律实行资产车辆、劳动关系、经营调度和财务结算的统一。
　　2．加强对危险化学品运输车辆的监管。公安部门在受理新车注册登记时要严格把关，不符合要求的不予登记。交通和公安部门要责令运输企业为危险化学品运输车辆安装符合国家标准的汽车行驶记录仪和GPS卫星定位系统，并配备安全防护、施救、监控设备。对交通违法记满12分的驾驶人，由公安部门扣留其驾驶证，责令其接受交通安全法律法规教育培训和重新考试。
　　3．加强对危险化学品槽罐及其他容器的检测检验。质监部门要加强对运输危险化学品槽罐及其他容器的监督检查，督促企业在罐体上标明核定的容积，对罐体充装质量与车辆核定载质量不符的，罐体检测为不合格的，质检部门不得发放罐体检测合格证。对盛装易燃、易爆介质的罐车，推广采用阻隔防爆技术。要求罐体生产企业办理定点、产品生产许可证。危险化学品槽罐必须定点生产，运输单位应当使用具有法定资质企业生产的槽罐。
　　4．加强对危险化学品发货和装载环节的管理。安监部门要加大对危险化学品生产、经营、储存企业的监管力度，加强对重点仓储、销售企业的检查，督促企业落实安全生产责任制，建立和完善危险化学品发货和装载的查验、登记、核准等制度。危险化学品供货单位要查验载运车辆及从业人员相关资质证件、罐体充装质量是否与车辆核定载质量相符以及车辆和罐体是否与行驶证照片相符、车辆及罐体警示标识等，并逐一登记，对不符合要求的，一律不得开具提货单据和装载危险化学品；要严格按照提货单据载明的品种、数量和对应的车辆规定的质量和容积实施装载。对供货单位把关不严，违规装载，使用无证运输车辆的，一经发现要严肃追究相关单位、人员的责任。发生危险化学品道路运输安全事故，要严格倒查供货单位把关的责任。
　　督促危险化学品仓储、销售企业所在地设立专用停车场，并设置警示标志，注明当地报警电话。
　　（五）切实提高危险化学品道路运输事故现场处置能力
　　各市、县人民政府要制定、完善本地区危险化学品道路运输突发事件应急处置预案，完善事故现场施救联动机制，明确指挥权限、部门职责，并加强应急救援演练，进一步提高危险化学品道路运输安全事故应急处置能力。要成立本地区危险化学品事故处置技术专家组，组建专业化的应急救援队伍，配齐、储备应急救援装备器材、防护装备等，建立危险化学品事故报警和处置网络。要积极开展宣传教育，向群众宣传有关危险化学品安全知识和事故应急救援知识，增强群众依法自我安全保护意识和防范能力。危险化学品道路运输事故发生后，公安部门要立即报告当地政府，安监、公安、交通、卫生、环保、质监等部门要加强协作配合，及时开展事故抢险救援工作，防止重大泄漏、爆炸事故发生。
　　四、整治工作要求
　　（一）加强领导，落实责任。在省道路交通安全工作联席会议领导下，成立全省危险化学品道路运输专项整治领导小组。省政府分管副秘书长为组长，省经贸委、监察厅、公安厅、交通厅、环保厅、卫生厅、工商局、质监局、安监局的负责同志为成员。领导小组办公室设在省公安厅。省各有关部门要根据各自的职责和本方案，制定具体的实施方案。各级政府也要成立整治工作领导小组，明确一名主管领导具体负责，切实组织好专项整治工作，制订整治方案，明确整治要求，细化整治任务，落实整治责任。
　　（二）明确职责，加强协调。各级公安、交通、质监、工商、安监等职能部门要按照职责分工，各司其职，各负其责，密切协作，确保整治工作取得实效。要建立信息通报制度，加强部门之间的沟通协调，及时通报整治情况，研究整治措施。要严格实行危险化学品道路运输事故责任追究制，对造成事故的直接责任人和有关生产经营单位的主要负责人要依法追究责任；对不认真履行监管职责，监管不力、失职、渎职和滥用职权的领导干部和公务人员，要严肃查处。
　　（三）突出重点，强化检查。各地要结合本地实际，抓住危险化学品道路运输安全管理中的薄弱环节，针对重点地区、重点单位、重点问题开展整治。省专项整治领导小组将组织联合工作组赴各地检查整治工作进展情况。
　　（四）广泛宣传，营造声势。要利用多种渠道，采取多种宣传手段，广泛深入地宣传开展专项整治的目的和意义，争取广大企业和群众的支持和参与，推进整治工作的深入开展。要开展危险化学品道路运输安全有关法律法规的宣传教育，及时报道专项整治取得的成效，对整治中查处的典型案例，要通过新闻媒体进行曝光。
　　整治期间，各地要认真总结经验和做法，收集整理典型案例，及时上报整治工作进展情况。10月15日前，由各市政府将专项整治工作情况总结报省安委会。