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结汇、售汇及付汇管理规定

时间:2024-07-12 11:28:11 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8122
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结汇、售汇及付汇管理规定

中国人民银行


结汇、售汇及付汇管理规定

(中国人民银行1996年6月20日发布)

  第一条为规范结汇、售汇及付汇行为,实现人民币在
经常项目下可兑换,特制定本规定。

  第二条经营外汇业务的银行应当按照本规定和中国人
民银行、国家外汇管理局批准的业务范围办理结汇、售汇
、开立外汇帐户及对外支付业务。

  第三条境内机构外汇收入,除国家另有规定外应当及
时调回境内。

  第四条境内机构、居民个人、驻华机构及来华人员应
当按照本规定办理结汇、购汇、开立外汇帐户及对外支付


  第五条境内机构和居民个人通过经营外汇业务的银行
办理对外收支时,应当按照《国际收支统计申报办法》及
有关规定办理国际收支统计申报。

  第二章经常项目下的结汇、售汇与付汇

  第六条除本规定第七条、第八条、第十条限定的范围
和数量外,境内机构取得的下列外汇应当结汇:

  (一)出口或者先支后收转口货物及其他交易行为收
入的外汇。其中用跟单信用证/保函和跟单托收方式结算
的贸易出口外汇可以凭有效商业单据结汇,用汇款方式结
算的贸易出口外汇持出口收汇核销单结汇;

  (二)境外贷款项下国际招标中标收入的外汇;

  (三)海关监管下境内经营免税商品收入的外汇;

  (四)交通运输(包括各种运输方式)及港口(含空
港)、邮电(不包括国际汇兑款)、广告、咨询、展览、
寄售、维修等行业及各类代理业务提供商品或者服务收入
的外汇;

  (五)行政、司法机关收入的各项外汇规费、罚没款
等;

  (六)土地使用权、著作权、商标权、专利权、非专
利技术、商誉等无形资产转让收入的外汇,但上述无形资
产属于个人所有的,可不结汇;

  (七)境外投资企业汇回的外汇利润、对外经援项下
收回的外汇和境外资产的外汇收入;

  (八)对外索赔收入的外汇、退回的外汇保证金等;

  (九)出租房地产和其他外汇资产收入的外汇;

  (十)保险机构受理外汇保险所得外汇收入;

  (十一)取得《经营外汇业务许可证》的金融机构经
营外汇业务的净收入;

  (十二)国外捐赠、资助及援助收入的外汇;

  (十三)国家外汇管理局规定的其他应当结汇的外汇


  第七条境内机构(不含外商投资企业)的下列外汇,
可以向国家外汇管理局及其分支局(以下简称“外汇局”
)申请,在经营外汇业务的银行开立外汇帐户,按照规定
办理结汇:

  (一)经营境外承包工程、向境外提供劳务、技术合
作及其他服务业务的公司,在上述业务项目进行过程中收
到的业务往来外汇;

  (二)从事代理对外或者境外业务的机构代收代付的
外汇;

  (三)暂收待付或者暂收待结项下的外汇,包括境外
汇入的投标保证金、履约保证金、先收后支的转口贸易收
汇、邮电部门办理国际汇兑业务的外汇汇兑款、一类旅行
社收取的国外旅游机构预付的外汇、铁路部门办理境外保
价运输业务收取的外汇、海关收取的外汇保证金、抵押金
等;

  (四)保险机构受理外汇保险、需向境外分保以及尚
未结算的保费。

  上述各项外汇的净收入,应当按照规定的时间全部卖
给外汇指定银行。

  第八条捐赠、资助及援助合同规定用于境外支付的外
汇,经外汇局批准后方可保留。

  第九条下列范围的外汇,可以保留:

  (一)外国驻华使领馆、国际组织及其他境外法人驻
华机构的外汇;

  (二)居民个人及来华人员的外汇。

  第十条外商投资企业经常项目下外汇收入可在外汇局
核定的最高金额以内保留外汇,超出部分应当卖给外汇指
定银行,或者通过外汇调剂中心卖出。

  第十一条超过等值1万美元的现钞结汇,结汇人应当
向外汇指定银行提供真实的身份证明和外汇来源证明,外
汇指定银行予以结汇登记后报外汇局备案。

  第十二条本规定第七、八、九、十条允许开立外汇帐
户的境内机构和居民个人、驻华机构及来华人员,应当按
照外汇帐户管理的有关规定,到经营外汇业务的银行办理
开户手续。

  第十三条境内机构下列贸易及非贸易经营性对外支付
用汇,持与支付方式相应的有效商业单据和所列有效凭证
从其外汇帐户中支付或者到外汇指定银行兑付:

  (一)用跟单信用证/保函方式结算的贸易进口,如
需在开证时购汇,持进口合同、进口付汇核销单、开证申
请书;如需在付汇时购汇,还应当提供信用证结算方式要
求的有效商业单据。核销时必须凭正本进口货物报关单办
理;

  (二)用跟单托收方式结算的贸易进口,持进口合同
、进口付汇核销单、进口付汇通知书及跟单托收结算方式
要求的有效商业单据。核销时必须凭正本进口货物报关单
办理;

  (三)用汇款方式结算的贸易进口,持进口合同、进
口付汇核销单、发票、正本进口货物报关单、正本运输单
据,若提单上的“提货人”和报关单上的“经营单位”与
进口合同中列明的买方名称不一致,还应当提供两者间的
代理协议;

  (四)进口项下不超过合同总金额的百分之十五或者
虽超过百分之十五但未超过等值10万美元的预付货款,
持进口合同、进口付汇核销单;

  上述(一)至(四)项下进口,实行进口配额管理或
者特定产品进口管理的货物,还应当提供有关部门签发的
许可证或者进口证明;进口实行自动登记制的货物,还应
当提供填好的登记表格。

  (五)进口项下的运输费、保险费,持进口合同、正
本运输费收据和保险费收据;

  (六)出口项下不超过合同总金额百分之二的暗佣(
暗扣)和百分之五的明佣(明扣)或者虽超过上述比例但
未超过等值1万美元的佣金,持出口合同或者佣金协议、
结汇水单或者收帐通知;出口项下的运输费、保险费,持
出口合同、正本运输费收据和保险费收据;

  (七)进口项下的尾款,持进口合同、进口付汇核销
单、验货合格证明;

  (八)进出口项下的资料费、技术费、信息费等从属
费用,持进口合同或者出口合同、进口付汇核销单或者出
口收汇核销单、发票或者收费单据及进口或者出口单位负
责人签字的说明书;

  (九)从保税区购买商品以及购买国外入境展览展品
的用汇,持(一)至(八)项规定的有效凭证和有效商业
单据;

  (十)专利权、著作权、商标、计算机软件等无形资
产的进口,持进口合同或者协议;

  (十一)出口项下对外退赔外汇,持结汇水单或者收
帐通知、索赔协议、理赔证明和已冲减出口收汇核销的证
明;

  (十二)境外承包工程所需的投标保证金持投标文件
,履约保证金及垫付工程款项持合同。

  第十四条境内机构下列贸易及非贸易经营性对外支付
,经营外汇业务的银行凭用户提供的支付清单先从其外汇
帐户中支付或者兑付,事后核查:

  (一)经国务院批准的免税品公司按照规定范围经营
免税商品的进口支付;

  (二)民航、海运、铁道部门(机构)支付境外国际
联运费、设备维修费、站场港口使用费、燃料供应费、保
险费、非融资性租赁费及其他服务费用;

  (三)民航、海运、铁道部门(机构)支付国际营运
人员伙食、津贴补助;

  (四)邮电部门支付国际邮政、电信业务费用。

  第十五条境内机构下列对外支付用汇,由外汇局审核
其真实性后,从其外汇帐户中支付或者到外汇指定银行兑
付:

  (一)超过本规定第十三条(四)规定比例和金额的
预付货款;

  (二)超过本规定第十三条(六)规定比例和金额的
佣金;

  (三)转口贸易项下先支后收的对外支付;

  (四)偿还外债利息;

  (五)超过等值1万美元的现钞提取。

  第十六条境内机构偿还境内中资金融机构外汇贷款利
息,持《外汇(转)贷款登记证》、借贷合同及债权人的
付息通知单,从其外汇帐户中支付或者到外汇指定银行兑
付。

  第十七条财政预算内的机关、事业单位和社会团体的
非贸易非经营性用汇,按照《非贸易非经营性外汇财务管
理暂行规定》办理。

  第十八条财政预算外的境内机构下列非经营性用汇,
持所列有效凭证从其外汇帐户中支付或者到外汇指定银行
兑付:

  (一)在境外举办展览、招商、培训及拍摄影视片等
用汇,持合同、境外机构的支付通知书及主管部门批准文
件;

  (二)对外宣传费、对外援助费、对外捐赠外汇、国
际组织会费、参加国际会议的注册费、报名费,持主管部
门的批准文件及有关函件;

  (三)在境外设立代表处或者办事机构的开办费和年
度预算经费,持主管部门批准设立该机构的批准文件和经
费预算书;

  (四)国家教委国外考试协调机构支付境外的考试费
,持对外合同和国外考试机构的帐单或者结算通知书;

  (五)在境外办理商标、版权注册、申请专利和法律
、咨询服务等所需费用,持合同和发票;

  (六)因公出国费用,持国家授权部门出国任务批件


  上述(一)至(六)项以外的非经营性用汇,由外汇
局审核其真实性以后,从其外汇帐户中支付或者到外汇指
定银行兑付。

  第十九条居民个人的因私用汇,按照《境内居民因私
兑换外汇办法》和《境内居民外汇存款汇出境外的规定》
办理。

  第二十条居民个人移居出境后,下列合法人民币收益
,持本人身份证明和所列有效凭证到外汇局授权的外汇指
定银行兑付:

  (一)人民币存款利息,持人民币存款利息清单;

  (二)房产出租收入的租金,持房产租赁合同和房产
出租管理部门的证明;

  (三)其他资产的收益,持有关的证明材料和收益清
单。

  第二十一条外商投资企业外方投资者依法纳税后的利
润、红利的汇出,持董事会利润分配决议书,从其外汇帐
户中支付或者到外汇指定银行兑付。

  外商投资企业中外籍、华侨、港澳台职工依法纳税后
的人民币工资及其他正当收益,持证明材料到外汇指定银
行兑付。

  第二十二条按照规定应当以外币支付的股息,依法纳
税后持董事会利润分配决议书从其外汇帐户中支付或者到
外汇指定银行兑付。

  第二十三条驻华机构及来华人员的合法人民币收入,
需汇出境外时,持证明材料和收费清单到外汇局授权的外
汇指定银行兑付。

  第二十四条驻华机构及来华人员从境外携入或者在境
内购买的自用物品、设备、用具等,出售后所得人民币款
项,需汇出境外时,持工商登记证或者本人身份证明和出
售凭证到外汇局授权的外汇指定银行兑付。

  第二十五条临时来华的外国人、华侨、港澳台同胞出
境时未用完的人民币,可以凭本人护照、原兑换水单(有
效期为6个月)兑回外汇,携出境外。

  第三章资本项目下的结汇、售汇与付汇

  第二十六条境内机构资本项目下的外汇应当在经营外
汇业务的银行开立外汇帐户。

  第二十七条境内机构下列范围内的外汇,未经外汇局
批准,不得结汇:

  (一)境外法人或自然人作为投资汇入的外汇;

  (二)境外借款及发行外币债券、股票取得的外汇;

  (三)经国家外汇管理局批准的其他资本项目下外汇
收入。

  除出口押汇外的国内外汇贷款和中资企业借入的国际
商业贷款不得结汇。

  第二十八条境内机构向境外出售房地产及其他资产收
入的外汇,除本规定第十条限定的数额外应当卖给外汇指
定银行。

  第二十九条境内机构偿还境内中资金融机构外汇贷款
本金,持《外汇(转)贷款登记证》、借贷合同及债权机
构的还本通知单,从其外汇帐户中支付或者到外汇指定银
行兑付。

  第三十条境内机构资本项目下的下列用汇,持所列有
效凭证向外汇局申请,凭外汇局的核准件从其外汇帐户中
支付或者到外汇指定银行兑付:

  (一)偿还外债本金,持《外债登记证》、借贷合同
及债权机构还本通知单;

  (二)对外担保履约用汇,持担保合同、外汇局核发
的《外汇担保登记证》及境外机构支付通知;

  (三)境外投资资金的汇出,持国家主管部门的批准
文件和投资合同;

  (四)外商投资企业的中方投资者经批准需以外汇投
入的注册资金,持国家主管部门的批准文件和合同。

  第三十一条外商投资企业的外汇资本金的增加、转让
或者以其他方式处置,持董事会决议,经外汇局核准后,
从其外汇帐户中支付或者持外汇局核发的售汇通知单到外
汇指定银行兑付:

  投资性外商投资企业外汇资本金在境内投资及外方所
得利润在境内增资或者再投资,持外汇局核准件办理。

  第四章结汇、售汇及付汇的监管

  第三十二条外商投资企业可以在外汇指定银行办理结
汇和售汇,也可以在外汇调剂中心买卖外汇,其他境内机
构、居民个人、驻华机构及来华人员只能在外汇指定银行
办理结汇和售汇。

  第三十三条从外汇帐户中对外支付时,经营外汇业务
的银行应当根据规定的外汇帐户收支范围及本规定第二、
三章相应的规定进行审核,办理支付。

  第三十四条外汇指定银行办理售汇和付汇后,应当在
相应的有效凭证和有效商业单据上签章后留存备查。

  第三十五条外汇指定银行应当根据中国人民银行每日
公布的人民币汇率中间价和规定的买卖差价幅度,确定对
客户的外汇买卖价格,办理结汇和售汇业务。

  第三十六条从外汇帐户中支付或者购汇支付,应当在
有关结算方式或者合同规定的日期办理,不得提前对外付
款;除用于还本付息的外汇和信用证/保函保证金外,不
得提前购汇。

  第三十七条为使有远期支付合同或者偿债协议的用汇
单位避免汇率风险,外汇指定银行可以按照有关规定为其
办理人民币与外币的远期买卖及其他保值业务。

  第三十八条易货贸易项下进口,未经外汇局批准,不
得购汇或者从外汇帐户支付。

  第三十九条经营外汇业务的银行应当按照规定向外汇
局报送结汇、售汇及付汇情况报表。

  外汇指定银行应当建立结售汇内部监管制度,遇有结
售汇异常情况,应当及时向国家外汇管理局当地分支局报
告。

  第四十条境内机构应当在其注册地选择经营外汇业务
的银行开立外汇帐户、按照本规定办理结汇、购汇、付汇
业务。境内机构在异地和境外开立外汇帐户,应当向外汇
局申请。

  外商投资企业经常项下的外汇收入,经批准可以在注
册地选择经营外汇业务的银行开立外汇结算帐户。

  第四十一条经营外汇业务的银行和有结汇、购汇、付
汇业务的境内机构,应当无条件接受外汇局的监督、检查
,并出示、提供有关材料。对违反本规定的,外汇局可对
其处以警告、没收违法所得、罚款的处罚;对违反本规定
,情节严重的经营外汇业务的银行,外汇局可对其处以暂
停结售汇业务的处罚。

  第五章附则

  第四十二条本规定由国家外汇管理局负责解释。

  第四十三条本规定自1996年7月1日起施行。1
994年3月26日发布的《结汇、售汇及付汇管理暂行
规定》同时废止。其他规定与本规定相抵触的,以本规定
为准。

进境植物繁殖材料隔离检疫圃管理办法

国家出入境检验检疫局


第 11 号

现发布《进境植物繁殖材料隔离检疫圃管理办法》,自2000年1月1日起施行。

局长 李长江

一九九九年十二月九日


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进境植物繁殖材料隔离检疫圃管理办法

  第一条 为做好进境植物繁殖材料隔离检疫工作,防止植物危险性有害生物传入我国,根据《中华人民共和国进出境动植物检疫法》及其实施条例等有关法律法规的规定,制定本办法。

  第二条 本办法所指的进境植物繁殖材料隔离检疫圃(以下简称隔离检疫圃)应当由国家出入境检验检疫局(以下简称国家检验检疫局)或国家检验检疫局直属的出入境检验检疫局(以下简称直属检验检疫机构)核准,授予承担进境植物繁殖材料隔离检疫工作的资格。

  第三条 隔离检疫圃根据出入境检验检疫机构(以下简称检验检疫机构)的要求,承担进境的高、中风险的植物繁殖材料的隔离检疫,出具隔离检疫结果和报告,并负责隔离检疫期间进境植物繁殖材料的保存和防疫工作。

  第四条 隔离检疫圃依据隔离条件、技术水平和运作方式分为:

  (一)国家隔离检疫圃(以下简称国家圃):承担进境高、中风险植物繁殖材料的隔离检疫工作。

  (二)专业隔离检疫圃(以下简称专业圃):承担因科研、教学等需要引进的高、中风险植物繁殖材料的隔离检疫工作。

  (三)地方隔离检疫圃(以下简称地方圃):承担中风险进境植物繁殖材料的隔离检疫工作。

  隔离检疫圃的工作程序由国家检验检疫局另行制订。

  第五条 从事进境植物繁殖材料隔离工作的隔离检疫圃须按以下程序办理申请手续:

  (一)申请成为国家圃或专业圃的隔离检疫圃,须事先向国家检验检疫局提出书面申请,并同时提交其隔离条件、设施、仪器设备、人员、管理措施等资料;国家检验检疫局在接到申请后三十个工作日内完成对有关资料的审核工作,并视情况委托直属检验检疫机构进行实地考察;直属检验检疫机构在接到国家检验检疫局的委托后十五个工作日内完成考察并向国家检验检疫局提交考察报告;国家检验检疫局根据资料审核和考察结果在十五个工作日内作出是否给予核准的决定。

  (二)申请成为地方圃的隔离检疫圃,须在进境植物繁殖材料入圃前30日向直属检验检疫机构提出书面申请,并同时提交其隔离条件、设施、仪器设备、人员、管理措施等材料;直属检验检疫机构在接到申请后十五个工作日内完成资料审核和实地考察工作,并作出是否给予核准的决定。

  (三)对于已经核准为国家圃、专业圃或地方圃的隔离检疫圃,检验检疫机构将对其进行定期考核。

  第六条 进境植物繁殖材料进入隔离检疫圃之前, 隔离检疫圃负责根据有关检疫要求制定具体的检疫方案,并报所在地检验检疫机构核准、备案。

  第七条 进境植物繁殖材料的隔离种植期限按检疫审批要求执行。检疫审批不明确的,则按以下要求执行:

  (一)一年生植物繁殖材料至少隔离种植一个生长周期;

  (二)多年生植物繁殖材料一般隔离种植2-3年;

  (三)因特殊原因,在规定时间内未得出检疫结果的可适当延长隔离种植期限。

  第八条 隔离检疫圃须严格按照所在地检验检疫机构核准的隔离检疫方案按期完成隔离检疫工作,并定期向所在地检验检疫机构报告隔离检疫情况,接受检疫监督。如发现疫情,须立即报告所在地检验检疫机构,并采取有效防疫措施。

  第九条 隔离检疫期间,隔离检疫圃应当妥善保管隔离植物繁殖材料;未经检验检疫机构同意,不得擅自将正在进行隔离检疫的植物繁殖材料调离、处理或作它用。

  第十条 隔离检疫圃内,同一隔离场地不得同时隔离两批(含两批)以上的进境植物繁殖材料,不准将与检疫无关的植物种植在隔离场地内。

  第十一条 隔离检疫完成后,隔离检疫圃负责出具隔离检疫结果和有关的检疫报告。隔离检疫圃所在地检验检疫机构负责审核有关结果和报告,结合进境检疫结果做出相应的处理,并出具有关单证。

  在地方隔离检疫圃隔离检疫的,由具体负责隔离检疫的检验检疫机构出具结果和报告。

  第十二条 隔离检疫圃完成进境植物繁殖材料隔离检疫后,应当对进境植物繁殖材料的残体作无害化处理。隔离场地使用前后,应当对用具、土壤等进行消毒。

  第十三条 违反本办法规定的,依照《中华人民共和国进出境动植物检疫法》及其实施条例的规定予以处罚。

  第十四条 本办法由国家检验检疫局负责解释。

  第十五条 本办法自2000年1月1日起施行。原国家动植物检疫局1991年发布的《引进植物种苗隔离检疫圃管理办法(试行)》同时废止。
陈海晖



一、问题的提出
“十一五”规划纲要要求“大力推进自主创新,实现核心技术集成创新与跨越”。而鼓励自主创新,总离不开对创造的激励手段与激励机制。知识产权法在制度设计上的职能之一就是围绕着如何保护与激励技术开发和创造,维护权利人的权利而进行的。知识产权法的另一职能则是对权利人的权利进行适当限制,实现社会公众对其的合法需求。如何在权利的保护与限制这一对矛盾中实现利益平衡,保证知识产权得到正当行使,就成为各国及国际知识产权保护法研究的重要内容。
此外,我国加入WTO 后,就面临着外国企业对我国挑起的知识产权战役:如六公司(时代华纳、日立、IBM、松下、三菱与东芝公司)对中国企业的DVD 案①、温州打火机案②以及思科诉华为案③等。而且,外国企业还在我国大量申请高科技含量的专利④,以期从一开始就把发明专利作为占领中国市场的工具,进行“圈地”,封堵我国在这些领域的自主创新之路,以对我国企业的技术开发形成壁垒。因此,如何完善我国知识产权及相关法律在实现利益平衡方面的立法制度与技术,就成为当务之急。

二、实现对知识产权保护与限制的利益平衡的制度基础
1、法理基础
知识产权具有私权与公权的双重属性。知识产权这一私权不是一种绝对的权利,而是一种相对的权利。这种相对性表现在对知识产权本身的限制上。亦即知识产权同其它权利一样,是法律设定的在一定边界范围内的自由。通过权利限制,平衡知识产权人和社会公众的利益关系,实现知识资源的分配正义,从而使知识产权的私权性具有公权化的趋向。
2、法经济学基础
从法律经济学的角度看,整个法律制度事实是在发挥着分配稀缺资源的作用。正如波斯纳强调的“正义的第二种含义———也许是最普遍的含义———是效率”。对效率的追求关键在于正确解决效率与公平的关系。通过知识产权法律制度对知识资源及社会利益进行权威的、公正的分配。一方面,强调知识产权法的效率价值,鼓励创新,授予发明创新人以专有权;另一方面,兼顾社会的整体利益,通过改进资源的配置,如强制许可制度等,使社会财富实现最大化,从而促进科技进步、社会发展和消费者福利,以最终实现公平和正义。

三、实现知识产权利益平衡的内容
一般认为,知识产权的利益平衡包括知识产权法上权利与义务的总体平衡、知识产权人的利益与社会公共利益的平衡、知识产权权利人之间权利与义务的平衡,以及效率与公正之间的平衡。这种平衡体现在以下两个层面:
一是知识产权的垄断性与权利限制的国内法上的平衡。知识产权法同时承担着两项职能:一是保护权利的垄断与专有性,二是对权利的限制。前者包括如:著作权法律制度中的合理使用和法定许可制度,专利法律制度中的权利穷竭与强制许可制度,商标法律制度中的申请在先原则与使用在先原则。后者则包括反垄断法等相应的法律法规从外部限制知识产权所有人的权利。通过内部与外部的限制,各国的知识产权法律制度在知识产权的垄断性与权利限制之间进行了多方位的协调与平衡。
二是知识产权的垄断性与权利限制在国际层面上的平衡。从本文开始的几个案例我们可以明显看到,发达国家的跨国公司对知识产权的保护标准推行至发展中国家,要求后者对知识产权也实行强保护主义,以“上屋抽梯”的方式实现对发展中国家的知识侵略。因此,如何对知识产权权利人的权利进行合理而必要的限制,实现发达国家与发展中国家的利益平衡,就成为国际社会研究的重要课题。
在这方面,以WTO 协定和TRIPS 协定为主的国际公约、国际协定为我们提供了较完善的制度基础。《TRIPS 协定》的有关条款中提出了对著作权、商标权、工业品外观设计权和发明专利权给予一定限制的前提条件。《巴黎公约》规定,各成员国有权颁发强制许可证,以防止出现专利人不积极或不充分实施专利的情况。《伯尔尼公约》特别照顾发展中国家的实际情况,使发展中国家在不过分增加经济负担的情况下获得对外国作品的合法使用。可见,国际知识产权界已经明确承认知识产权作为私权保护的受限制性,在国际层面上实现知识产权的垄断性与受限制之间的平衡。

四、知识产权法律制度在实现垄断性与权利限制的利益平衡方面的缺陷
在国内法层面上,首先体现在知识产权法律的履行及实践中,还是过多地强调权利人的权利而导致权利的滥用。如内部限制方面的强制许可制度,出于各种因素的考虑,如获得强制许可的程序、对强制许可所涉及的知识产品的信息保护程序及商业利益的负面影响等因素,现实中强制许可的案例并不是很多。在外部限制方面虽然有反垄断法的规制,但是那些具有市场支配地位的实力企业还是经常利用其自身所拥有的专有权排斥、限制对技术信息的传播,其主要表现形式有拒绝许可、搭售、价格歧视甚至采取协议垄断的方式。举世瞩目的微软垄断案就是典型的例证。⑤
至于在国际层面上,将对知识产权的高标准保护适用于所有国家,要求对本国和外国知识产权提供同等保护,而不顾及发展中国家的经济发展水平,是以形式上的平等掩盖了实质上的不平等。发展中国家在为达到国际保护标准时需要支付大量的社会成本。世界银行的迈克.芬格和马里兰大学的菲力普.舒勒估计,一般情况下一个发展中国家必须花1.5 亿美元才能执行WTO 众多协议中的三项———知识产权、关税评估与技术标准。而对许多穷国来说,这笔开销超过了它们整个年度的发展预算。本文前述的案例也说明了在国际层面上的知识产权保护已出现利益失衡,造成事实上的不平等。

五、我国知识产权保护的现状及有关的立法建议
我国的知识产权立法是改革开放后才起步的,包括了专利法、商标法、著作权法等知识产权法律,以及相应的一批行政法规和地方性法规。此外,我国还是《世界知识产权公约》(TRIPS)、《保护工业产权巴黎公约》(1985年)、《商标国际注册马德里协定》(1989 年)、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(1992 年) 及《世界版权公约》(1992年)等的成员。在司法保护方面,我国各地法院都相继成立了知识产权审判庭,配备了相对素质较高的专业法官,保证了知识产权案件的办案质量。此外,在行政方面也通过建立、健全商标、专利与著作权的行政管理机构,加强了行政执法。在知识产权制度的具体内容方面,我国通过设置权利范围、权利期限、以及合理使用、法定许可、强制许可等法律制度对知识产权人的权利加以限制,以防因权利的无限扩张而影响到他人或团体的利益。
然而,我国的知识产权保护仍存在以下问题:一是我国司法及行政部门对权利限制的法律规定利用不够。我国专利法第四十八到五十条规定了专利强制许可的条件,但是自1985 年以来,尚无实施一例专利强制许可案件。著作权方面亦然。从美国教育测试服务中心诉新东方侵犯著作权和商标权的案件审判中可以看出,我们对这一制度并未加以充分利用。二是缺乏一套对知识产权权利人的权利进行限制、实现利益平衡的完整有效的法律机制。我国既无反垄断法可以援引,又无根据TRIPS 协定第7、8 条出台相应的反知识产权权利滥用的办法与措施对我国企业加以保护。结果从本文开头的几个案例看,我国企业只能支付巨额的使用费,或被禁止使用相关的专利技术。这一问题若不解决,我国企业与经济的发展必然会受到严重制约。
针对上述现状与弊端,笔者认为应从以下几个方面完善我国的知识产权利益平衡机制:
一是基于本国的国情,在WTO 与TRIPS 的框架内,制定和修订知识产权自身体系内的相关规定与制度,从而能从体系内部实现权利平衡。一方面,在知识产权保护与本国利益发生冲突时,世界上大多数国家都会选择削弱对知识产权的保护来维护本国的利益。即使是经常
以301 条款的大棒威胁发展中国家的美国,也在9.11 事件后,以国内发现碳疽热的紧急状态为名,要求德国拜尔公司取消Capro 抗生素在美国的专利权,通过购买普通复制品的方式,迫使拜尔公司低价向美国销售1 亿粒药片。因此,我国对知识产权的国际保护水平不宜过高,
在法律、法规的制定上只要达到国际公约规定的最低标准就可以了。通过合理使用与强制许可等主要限制方式,防止知识产权人通过滥用权利或实施垄断、限制贸易与投资。
另一方面,对具有民族特色的、可以拥有自主知识产权的权利应给予特别重点保护。这不仅是“十一五纲要”的要求,也有其它国家的经验可以借鉴。例如,印度注意充分挖掘其民族文化资源,对著作权给予强有力的保护。香港对其本港商标权的强有力保护甚至超过了英国本土所能给予的。当然在对拥有自主知识产权实行重点保护时,也要注意防止权利的滥用与垄断,以免造成利益失衡。
二是通过制定《反垄断法》及通过严格有关司法实践和行政执法的方式,实现对知识产权权利的限制与利益平衡。我国目前尚无一部专门的反垄断法典,现行的反垄断规范分散于《反不正当竞争法》、合同法以及专利法的有关条款中。所以笔者认为在反垄断法尚不能出台前,应赋予法官一定的自由裁量权,限制、禁止权利滥用的规定,保护公共利益不受侵害。同时,应加快对反垄断法的立法工作。明确将知识产权领域的反垄断纳入立法宗旨,既要把行使知识产权的正当行为作为反垄断法的例外,以鼓励自主创新,又要对与知识产权有关的非法垄断加以必要的规制。

六、结论
知识产权的垄断性与权利限制一起,两者对立统一,共同构建了知识产权制度的大厦。这座大厦旨在调整及调和种种相互冲突的利益,在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡,即以公平理念重新缔造利益平衡机制,不仅要保障私人财产权与公共利益之间的平衡,更要保障不同国家之间尤其是保障发达国家与发展中国家间的利益平衡,从而实现促进技术创新和社会发展的双重目标。作为知识产权弱国的我国,更需关注如何实现上述双重目标的问题,充分利用主权立法,解决我国企业在知识产权大战中的法律问题,在不违背知识产权公约的前提下有力制止发达国家的滥用知识产权垄断权的行为。

注释:
①由于六公司联盟拥有生产DVD 的核心技术, 就通过专利迫使我国DVD 生产商每生产一台DVD 就要向其支付4.5 美元的专利许可费, 从而对我国的DVD 生产造成极大的打击。
②欧盟企业以我国企业“未获打火机保险锁许可”为名限制我国温州打火机在欧洲市场上的销售, 导致我国需付出更高的商业成本, 影响了国际竞争力。
③思科的“私有协议”实质上是企业标准, 但该标准已经成为行业和国际标准, 根据国际惯例, 它们必须被公开, 而思科却拒绝第三方使用, 违反了TRIPs 协定。此案最终以和解告终。
④主要集中在光学、无线电传播、移动通讯、电视系统、传输设备、遗传工程、计算机、西药等高新技术领域。
⑤该案中, 微软利用其在视窗软件上的绝对优势, 在与全球经销商签订排他性协议发放软件著作权许可证时, 硬性规定实施权的取得是以被许可人向许可人或其指定的第三人购买实施著作权所必要的原料、零件及物品。



注释:
[1]冯晓青.知识产权法利益平衡原理论纲[J].河南省政法管理干部学院学报, 2004(5).
[2]吴汉东.著作权合理使用制度研究[M].北京: 中国政法大学出版社, 1996.
[3]冯洁涵.全球公共健康危机、知识产权国际保护与WTO 多哈宣言[J].法学评论, 2003(2).