法治进化是生物进化的又一次偶合吗？
邓宝杰
（北京农学院 政法系203813班 北京102206）

摘要：本文从生物进化入手，先以一种独特的视角洞见到法治进化很可能是生物进化的一种偶合。而后，又论述了生物进化论影响下的两个不同法学观点对法治的不同认识。最后，分别从三个方面阐述了法治内涵应有的相应理论。
关键词：生物进化；法治进化

The rule of law theory of development has an accident with the organism theory of evolution?
DENG Bao-jie
　　 （Beijing Agricultural college 203813 ,Beijing 102206 China）

Abstract : This essay began with organism theory of evolution .It first introduced a special vision that maybe the rule of law theory of development has an accident with the organism theory of evolution. Then it discussed that two different notions of law how to view the rule of law with the affection of organism theory of evolution. At last, it discussed the relative theory about content of rule of law from three facet.
key words: The organism theory of evolution ,The rule of law theory of development
　　
在学习生物进化理论以及考察其起源发展历史进路的过程中，笔者惊奇的发现生物进化与法治的进化发展似乎同出一辙，它们二者虽然分属不同的领域却在某种层面上存在着惊人的相似之处。这便使得笔者产生了一些相关的断想，而普里高津教授耗散结构以及自组织理论的提出又好像是赋予了我们一种去这样断想的可能性。另外，当我们从法治内涵本身的建构出发来反思的时候，也足以使我们认识到这样一种思考的必要性。这便不难使我们得出法治的进化发展，作为一种社会现象，其本质上也同生物进化一样，具有耗散结构的特征。那么，法治发展在我们看来似乎也就不再是那样的玄妙，而变通为可以有一定之规的想象和可以在一定范围内的预计。
1.一种不无意义的断想；
如果让我们仔细考察比较一下生物进化的起源和发展与法治的发源和进路，我们就不难看到这其中的某种相似性和同构性。按照普里高津教授自组织及其耗散结构的理论，法治现象和生物进化一样的属于一种处于不平衡态的复杂的开放系统，它一样的同外界进行着不断的物质更新和能量交换。生物进化属于耗散结构，这已经是不争的事实。那么，法治发展是不是也是这样的呢？如果答案是肯定的话，我们便可以有一种不无意义的断想：法治的发展乃是一种另类意义上的进化——法治进化。
让我们继续随着思想的鸿沟去考察一下我们以上断想的合理成分。我们知道，我们周围的宏观世界并不是全然的无序和不可预测的，相反它的表现更常常给我们一种现象的一致性和模式性。如日月运行这种一般不可改变的自然现象，四季变化、昼夜交替这些自然现象在一定的范围内，也是有秩序的。再如水冷却到一定的温度后就会变为固体的形态，加热以后又会变为水蒸气。这都说明自然现象是合乎其一定的自然法则的，但又有可能受到种种例外的或者有序运动中断的影响。而社会和自然乃是人类科学的两个方面，也是宇宙被人为区分的两个部分。既然自然已经得以证明是这样的，那么说社会是这样的肯定也有一定的道理。法律是社会的东西，可以这么说，法律有一部分是同化于宇宙大全的，也同时属于全人类的，它们不可改变。还有一些看起来杂乱无章，但是在一定的社会环境里却又会表现得有秩序起来。同时，法律的统治它也并不排除像自然界那样的扰乱正常秩序的灾变性事件的发生。比如，国家间战争的爆发等。

2.生物进化论对法学的影响；
2.1斯宾塞的法律进化理论.
赫伯特.斯宾塞（Herbert Spencer,1820-1903）是英国一位著名的哲学家和社会学家。在查尔斯.达尔文《物种起源》一书的强烈影响下，他创立了一种有关法律、正义和社会的进化理论。斯宾塞认为，文明和法律乃是生物和有机体进化的结果，而生存竞争、自然选择和“适者生存”则是这一进化过程的主要决定因素。他认为，进化表现在分化、个体化和日益增多的劳动分工中。根据他的学说，文明是社会生活从简单的形式到较为复杂的形式、从原来的同质（homogeneity）到最终的异质（heterogeneity）这样一种渐进的过程。他把这种文明的形态划分为两个主要的阶段：第一个阶段，是原始的或者军事的社会形态，其特点是以战争、强制和身份作为规范社会的手段。第二个阶段，是较高的或者工业的社会形态，其特点是以和平、自由和契约作为支配因素。
斯宾塞认为，社会发展的第二个阶段的标志是，增加对政府的职能的限制，以增进个人自由。政府的活动领域被限制在执行契约和对当事人双方提供保护的范围内。斯宾塞反对各种形式的社会立法和集体管制，并且认为他们是对自然选择法则的不正当干涉，而在文明的高级阶段，自然选择之法应具有无上的权威。他甚至憎恶国家的任何的社会活动，反对公共教育、公共通讯、公共医院、国家货币、以及由政府管理执行的邮政制度和扶贫法。
斯宾塞的正义概念是以自由观念为核心并由两种要素构成的。他论辩说，正义的利己要素要求每个人从其本性和能力中获得最大的利益；正义的利他要素则要求人们意识到，具有相同要求的他人必然会对行使自由设定限制。而这两种要素的结合，就产生了“平等自由”的法则。斯宾塞将该法则表达如下：“每个人都有为所欲为的自由，只要他不侵犯任何他人所享有的平等的自由”。换言之，正义在他看来就是每个人的自由只受任何他人所享有的相同自由的限制。这一“平等自由”的法则，清楚地表达了一种与个人主义和自由放任时期相适应的正义观念。这种观念的必然结果，就是对斯宾塞称之为“权利”的特定自由加以限制和规定。其中包括人身不受侵害的权利、运用光和空气的权利、财产权和契约交易自由权、信仰和崇拜自由的权利、言论和出版自由的权利等。需要指出的是，斯宾塞所信奉的强势个人主义使得他认为只有国家才能保证和行使的社会权利并不具有“权利”的性质。他甚至不愿意承认每个公民所享有的自由选举的政治权利为“权利”。在他看来，工业社会最好的宪政乃是一种代表群体利益而非代表个人的制度。一言以蔽之，由于他对自由放任主义的信奉，使得他对多数的统治所具有的政治后果深感担忧。
2.2马克思主义的法律理论.
众所周知，生物进化论、黑格尔的辩证法和细胞学说是马克思主义形成的科学基础。而马克思主义的法律理论更是对我们社会主义国家的法理学产生了深刻的影响，甚至可以说是我们的法律之根本原理。
法律等上层建筑是经济状况的反映的观点，乃是卡尔.马克思和弗里德里希.恩格斯辩证唯物主义理论中一个不可或缺的重要部分。根据这种理论，任何特定时代的政治、社会、宗教和文化制度都是由当时存在的生产制度决定的，并且构成了建立在这种经济基础之上的“上层建筑”。法律被当然的认为是上层建筑中的一部分，因此，法律的形式、内容和概念工具都是经济发展的反映。
根据这种观点，似乎给人一种错觉，认为法律只是经济的一种功能，而其本身则难以独立的存在。然而，恩格斯却在他晚年的一些书信中对这种观点做出了相应的修改和解释。他说，经济因素并非社会发展的全部的和唯一的因素。上层建筑中的各个组成部分——包括法律的规范和制度都会对经济基础产生相应的反作用，并且在一定的限度内还可以更改经济基础。但是，在对社会发展起作用的各种力量的互动过程中，经济需要却始终是决定性的因素。正如恩格斯所言：“经济关系归根到底仍是具有决定意义的关系，它们构成了一条贯穿于全部发展进程并仅依据其自身便能使我们理解这个发展进程的红线”。同马克思的法律进化理论具有广泛联系的第二个重要原则乃是将法律视为一种进行阶级统治的工具。形成这种法律观的基础和出发点大概是马克思《共产党宣言》里的那一段经典的评语，它也因此而常常被法学家们所征引。马克思对当时的资产阶级说，“你们的法学不过是被纳入适用于所有人的法律之中的你们这个阶级的意志，而这种意志的基本性质和方向则是由你们这个阶级赖以存在的经济生活状况决定的。”需要我们注意的是，上面那段文字只不过表明了资产阶级社会的法律是阶级意志的体现而已，而不是什么对法律的性质所做的一般性评价。就其本身而言，这段文字似乎也并不包括那样的一种指控，即统治阶级的意志始终是以一种损害非统治阶级利益的方法来加以行使的。恩格斯也曾经明确的驳斥了这样的说法，他指出：“很少有一部法典是率直地、十足地、纯粹地表示其法乃是一个阶级的统治的。”
实际上，阶级统治的法律观并非源于马克思或恩格斯的观点，而是后来苏联学者对马克思理论所做的教条式的增改而已。这一点在学者P.I.斯图其卡的论著中最为明显的得以表露出来。这种观点发展到后来，当赫鲁晓夫宣布苏联已经成为全民国家（the state of all people）的时候，所谓的无产阶级专政的理论一下子失去了其原来的重大意义。套用当时苏联两位专家的话说，“在我国，随着无产阶级专政概念的放弃，苏联法律就不再是工人阶级领导下的广大劳动群众的意志体现，而是全体人民的统一的意志的体现。”颇为好笑的是，看似这么合理的一个观点竟然在正统马克思主义的原著中很难找到支持，而必须到被社会主义者广泛认为是“资产阶级”的哲学家的让.雅克.卢梭的学说中去寻找其理论根源。这一悖论便是使苏联形成“修正主义”错误的形式。

3.法治进化概述；
当我们作了前面的充分的思考和历史的考察以后，便似乎更有必要来明确一下法治进化的相关内容是什么了。我们在法治进路上最大的悲哀，莫过于整日高呼要努力建设法治国家，而实不知其所称为何物了！
3.1法治概念本体的进化；
法治（rule of law）常联系于国家，无国家则无法治。法治国的概念根据通说乃起源于康德的一句名言，“国家是许多人以法律为依据的联合”。法治国，就其本意而言并不等于法制（rule by law）国，那显然是二战以前形成的错误观点。后者最多可以解释为有法律可依的、依法而治的国家，而前者的内涵则要宽泛的多。在现代，法治国家更是早已经被注入了新的含义。
在笔者看来，运用生物进化的视角，法治进化的状态或者法治化的状态，是法治在国家领域内和国家意义上的现实化。法治进化也必然同生物进化一样的包含着一种阶段式发展完善的递进结构，即法治进化的阶段或层次。
我们知道，人类早期的社会里是不存在法律的，甚至在很长的一段时期内也没有国家，当然也就不可能存在我们所谓的法治。那似乎是一个距离今天我们都很远的无法而治的社会，他们主要是依靠习惯来调整行为和人际关系的。但是那种无法而治的社会形态却并不值得我们向往，因为我们明白那毕竟是一种野蛮的原始社会形态。在那样的社会形态下，一旦原有的习惯不能够调整人际关系的时候，便又会运用野蛮的或者同态复仇的手段来加以弥补。这往往使得那些先天身体机能比较好的原始人类在社会竞争中占尽上风。
直到国家的出现，才使得法治的建设成为了一种可能。像生物进化理论一样，法治理论的提出，也并不是开始就被看好的，当时人们更多的是相信一种与之相对立的人治的理论法治与人治是相对立的两个概念。笔者不同意有学者所说的‘法治归结到底也无外是一种人治’的观点。“人治”中的人，并非是一般意义上的民众，而是那些拥有国家权力的人。而人治，更多的层面上就是在强调“权治”。也就是说，谁拥有国家权力谁就可以主宰那些没有权力的民众。这在本质上是与法治国家的理论冲突的。在法治国家里，任何人都必须服从于法律，只有也只能有法律才是最至高无上的权威。人治国家中有专制和非专制两种形式。法治不仅与专制的人治国家相对立，它也与非专制的人治国家是相对立的。
柏拉图认为，治理国家的最优形式应该是哲学家治国，或者是把国王训练成哲学家来治国。但他后来也自己否定了自己：“看来那两种最优的情形几乎都不可能实现的。那样的话，其次最好的形式就应该是依法而治了。到了亚里士多德的时候，他更加明确的提出了一脉相承的观点，即我们今天非常熟悉的：“良法+依良法而治”的经典公式。人们在之后的日子里开始重视健全法制，从而有了今天意义上的法制国家。
但法制国家并不是法律进化史上的高级阶段。我们追求的乃是建设法治国家和更高层次上的法治社会。它们是法治发展的相互连接的两个阶段，它们都是法治进化高级阶段的构成部分。二者相比，法治社会是最高的阶段，它已经几乎脱离了超个人强制力的干预。法治社会的形成，将是一种新型的法治，即它已经从法律的他律属性转向自律，用马克思的话预言，就是那样的社会“法律的目的已经由对人的统治转向了对物的管理。”
至于“法治社会”的发展进化阶段之后，人类是否会进入到回归无法而治的终极境界呢？在此，笔者不打算给以回答，也根本无法给出确定的回答。我们只能说，按照我们以上断想的合理顺延，也许的确存在那样的一种可能，也许还就是那样的一种无法而治的境界。但这问题于今天的我们，只能归结到哲学的范畴里的玄妙之境，因为无论怎样的假设那些东西都是我们今天所不可考证的。
3.2法治运作的自组织系统；
法治的运作，在某种意义上讲也是一种复杂的开放的自组织系统。它在法治国家的建设阶段主要是靠健全法制（主要指立法上）、依法行政（主要指行政上）、司法独立（主要指司法上）这“三架马车”来具体实行的。它们是法治运作的内在组织构成，对法治的发展起着决定性的作用。另外，作为现阶段我国法治的发展规划，还必须适当考虑进相关的市场经济、民主政治和理性意识文化等主要的法治发展的外在影响因素。由于自组织开放系统复杂性，使得这些外在的社会因素也能影响到法治的进化和发展。
法治进化要求健全法制。完备的法制是法治国家得以建立的必要条件之一。法制是指一国以法律制度为基础的，包括法律组织及其运行机制在内的法的整体。完备健全的法制，就首先表现在法律制度的类别齐全、规范系统无一遗漏。凡法律之所应调整，均已有恰当法律制度得以调整。而且各个法律制度之间相互衔接，有机协调；法律制度在执行、遵守、监督中的任何问题，均可以在现有的法律制度框架内得以解决。法制完备健全，还要求有相应的法律机构存在，立法机构、执法机构、司法机构、法律监督机构等应有尽有。法制的健全与完备，还要求法律机构与法律制度之间，法律机构内部之间存在一种共振协同机制和反馈调节机制，能够协同的运作和做出客观有效的反映，并且能够进行有效的自我修正与调节。中国是成文法国家，这要求我们必须更加的重视法律制度的建设和法制的完善健全。
法治进化要求依法行政。行政，是国家行使公共权力的主要方式，是国家对社会进行管理的根本途径。依法行政，就要求运用法律来制约行政权力。行政的工作内容最为丰富，与社会和民众的联系也最为普遍，具有连续性、主动性、及时性与灵活性等特点。即使在行政权最弱的国家，相对于本国的立法、司法等国家权力，还是十分重大的。因而，法治先要治权，而治权则先要从行政权下手。强调依法行政，就是对行政权力的法律制约。依法行政，一方面是要保证行政权力的正当行使不受阻挠，另一方面就是要坚决防止非法行政。只有这样，才能真正做到社会主义国家为民行政的根本要求。依法行政，并不是要降低国家行政管理的职能，而相反更要求行政机关及其官员具有必要的行政能力和法律素质。
法治进化要求司法独立。本来法治国家追求的应该是司法的公正，但在我国，司法的难以独立却成了司法公正的最大障碍。法院是听命于地方党政领导的，法官是听命于院长的，这种司法的行政化和法官的官僚化就是最根本的错误，然而，我们现在早已经都习以为常于这样的布局和设置了。党政联席会议上，法院院长俨然是书记、市长眼里的一个下属局级单位而已。而政法委书记这一职务的设立就更加的另人难以想象，政法委书记可以管理本辖区的公、检、法三家。可是这三家单位根本就不应该是同一性质的国家机关，他们之间也不是什么亲密的“兄弟关系”，法律赋予他们更多的应该是互相监督的职能更胜于协作！另外，地方法院的财政和人事关系也牢牢的握在行政机关的手里。试问这样的机制，法院及其法官怎么独立审判？出那么多冤假错案还有什么新鲜？
3.3法治发展中的灾变性事件.
深刻反思我国走过的以及现有的法治进路，问题颇多。影响最大的两个问题，笔者以为，一个是以党代政的问题，另一个就是行政权独大的问题。这样的两个问题，虽然有一定的尖锐性，但却是两个对中国法治进路影响最大的绊脚石。我们如果不能及时的加以制止，并做出合理有效的改进，它们就很可能会给中国法治的进化带来灾变性的事件！
以党代政的一言堂，是人治的糟粕，为法治所不容。长期以来，党政一把手的制度使我们都似乎已经习惯于党领导一切的原则了。但党领导一切，决不等于党可以决定一切。即使我们知道共产党是代表着广大人民的根本利益的，但由于其自身毕竟只是人民中的一部分因而其视角也势必带有一定的有限性。相信并且拥护党的领导，这没有意见，但是如果认为党可以凭借为着人民谋利益的目标去大肆的包揽决定一切公共事物就大错而特错了，那种一言堂绝对是人治的糟粕，也必然为法治所不容！作为共产党员，我们就更有必要清醒的认识到这一点，不断的提醒自己。决不能把党和人民的信任当作换取自己扶上贪污腐败温床的踏脚石。
行政权利的极度膨胀，无疑乃是对法治建设的破坏。法治必然要求限制权力，而限制权力最有效的制度设计就是分权而治。对行政权力来说，就更是如此。我国有几千年的行政独裁的制度惯性，因此限制权力似乎也更为困难一些。笔者以为，限制权力的关键还是应从制度的建立完善及公务员素质的普遍提高为着手点更为妥当。只有公务员真的当自己是人民的仆人和国家机器的管理者的时候，他们才能懂得权力的属性。当然，这又有赖于理性意识的普遍建立和法律教育的不断深化和普及。因此可见，那也决不是一朝一夕之功。需要我们运用系统的、综合的方法来加以解决。

辽宁省锦州市人民政府


锦州市人民政府令

第4号



现发布《锦州市封山禁牧管理规定》，自发布之日起施行。



市长 刘凤海

二〇一二年八月二十日




锦州市封山禁牧管理规定


第一条 为保护和培育森林资源，改善生态环境，根据《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国森林法实施条例》、《森林防火条例》、《辽宁省实施〈中华人民共和国森林法〉办法》、《辽宁省封山禁牧规定》等有关规定，结合我市实际，制定本规定。

第二条　封山禁牧范围为我市行政区域内的所有林地,包括省、市、县(含县级市、区，下同)人民政府确定的宜林荒山荒地和退耕还林地以及园林用地、公路和铁路两侧绿化带。

第三条　市、县人民政府负责本行政区域内封山禁牧工作。

市、县林业行政主管部门负责本行政区域内封山禁牧的组织指导和监督管理等具体工作。

畜牧、财政、农业、水利、公安、监察等部门应当按照各自职责，做好封山禁牧的有关工作。

第四条　封山禁牧应当遵循统筹兼顾、以封为主、禁牧与圈养相结合、从严管理的原则。

第五条　林地边界四至范围由县人民政府确定并公布。县林业行政主管部门应当在林地周边设置必要的护栏等管护设施，并在主要进山入林路口或重要部位设立永久性标志、标牌，注明禁牧边界四至范围、管护责任人。

第六条　县人民政府可结合本地封山禁牧工作实际，因地制宜地划定一定区域作为当地集中放牧点，采取轮封的方式，以解决因经济困难的养殖户难以进行舍饲圈养的实际问题。

第七条　县人民政府应当组织有关部门建立健全护林监管体系，督促基层单位订立封山禁牧公约，采取联防联护的办法，划定管护责任区，配备专（兼）职护林员，加强森林巡护，制止放牧行为。

各乡（镇）、村应当2000—3000亩林地设立1名专（兼）职护林员，重点乡（镇）、林场应当成立护林大队。

护林员的主要职责是：

（一）巡护封山禁牧区；

（二）发现有破坏森林、草地和水土保持治理区资源的行为的，应当制止，并及时向县林业、畜牧和水利行政主管部门或者乡（镇）、村报告。

第八条　封山禁牧实行“谁经营、谁管护，谁养殖、谁负责”的管护责任机制。在封山禁牧区内，国有企业、事业单位管理的林地，由国有企业、事业单位具体负责封禁；集体或者个人承包的林地，由乡（镇）政府具体负责封禁。

第九条　乡（镇）政府、村委会、村民组长应当监督森林经营者履行森林资源的自我管护责任，并对畜牧养殖户及其畜牧养殖种类、数量进行登记造册、建立档案，与畜牧养殖户签订封山禁牧责任书，落实饲养户联保联防的自我约束措施。

第十条　各有关部门应当做好封山禁牧重要意义、政策、法规宣传教育工作，引导农民积极参与和维护封山禁牧工作，宣传推广畜牧舍饲圈养的典型经验及做法。

第十一条 封山禁牧区域内除禁止放牧外，还禁止从事下列活动：

（一）毁坏林地、林木进行的开垦、采石、采砂、挖土和以营利为目的采搂枯枝落叶破坏土壤覆盖层；

（二）在新植未成林地、幼林地、特种用途林内和封山育林区内砍柴、放蚕；

（三）扒剥树皮、挖掘活树根；

（四）未经批准进入林区以营利为目的采集、收购树枝、树叶和珍贵树木种子；

（五）擅自移动、损坏禁牧标志和设施；

（六）森林防火期内未经批准擅自在森林防火区内野外用火。

第十二条　违反本规定，有下列行为之一的，由林业行政主管部门责令停止违法行为，依法赔偿损失，并按照下列规定处理：

（一）进入林地放牧的，给予警告，拒不改正的，按每只（头）牲畜处10元以上30元以下罚款；

（二）在林地内放牧致使森林、林木受到损坏的，限期补种毁坏株数1倍以上3倍以下树木；

（三）损毁或者擅自移动标志、护栏等管护设施的，限期恢复原状，处200元以上1000元以下罚款。

拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的，以及不恢复设施原状的，由林业行政主管部门代为补种或者恢复，所需费用由违法者支付。

第十三条　违反本规定第十一条规定的，由林业行政主管部门按照下列规定给予处理：

（一）进行开垦、采石、采砂、挖土，致使林地林木受到毁坏的，责令停止违法行为，依法赔偿损失，补种毁坏株数１倍以上３倍以下的树木，可以处毁坏林木价值１倍以上５倍以下的罚款；

（二）以营利为目的采搂枯枝落叶破坏土壤覆盖层的，责令停止违法行为，并处毁坏林地每平方米10元以下罚款；

（三）在新植未成林地、幼林地、特种用途林内和封山育林区内砍柴、放蚕，致使林地、林木受到毁坏的，责令停止违法行为，依法赔偿损失，补种毁坏株数1倍以上3倍以下的树木；

（四）扒剥树皮、挖掘活树根，致使林木受到毁坏的，责令停止违法行为，依法赔偿损失，补种毁坏株数1倍至3倍的树木，可以处毁坏林木价值1倍至5倍的罚款；

（五）非法采集树枝、树叶和珍贵树木种子，致使林木受到毁坏的，责令停止违法行为，依法赔偿损失，补种毁坏株数1倍以上3倍以下的树木，可以处毁坏林木价值1倍以上5倍以下罚款；非法收购树枝、树叶、树根和珍贵种子的，比照此项规定处理；

（六）森林防火期内未经批准擅自在森林防火区内野外用火的，责令停止违法行为，给予警告，对个人并处200元以上3000元以下罚款，对单位并处1万元以上5万元以下罚款。

拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的，由林业行政主管部门代为补种，所需费用由违法者支付。

第十四条　违反本规定情节严重，构成治安处罚的，由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚法》规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十五条　在封山禁牧工作中做出突出贡献的单位和个人，由各级人民政府给予表扬和奖励。

第十六条　林业行政主管部门未按照县人民政府确定的林地边界四至范围设置标志和必要的护栏等管护设施的，由其上级主管机关责令改正。

林业行政主管部门工作人员对林地放牧行为不依法查处或者有其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊行为的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十七条 本规定由市林业局负责组织实施。

第十八条 本规定自发布之日起施行。本规定有效期为5年。