论家事代理权

罗朝栋


我国民法注重保护无过失交易安全，体现了权益保护从个人本位向社会本位转向发展趋势。家事代理权在审判实践中的确立或认可，正是这种发展趋势的具体表现，其符合民法通则诚实、过错原则立法精神，对于推动和完善我国市场经济具有重要意义。笔者试就家事代理权相关法律问题进行探析，以求对审判实践有所裨益。
一、家事代理权的法律概念及其特征。
家事代理权亦称夫妻代理权或者日常事务代理权，是指配偶一方本无代理权，在与第三人就实施日常事务为一定法律行为时，推定享有代理对方配偶行使权利的权利。其法律后果是配偶一方代表家庭所为的行为，对方配偶必须承担后果责任，配偶双方对其行为承担共同的连带责任。对配偶的家事代理权，世界上多数国家法律都作了规定。例如，瑞士民法第163条第2款规定，妻超越代理范围的行为，在不能为第三人所认识时，夫应承担责任。美国民法规定妻以夫的信用与商人交易，只要夫未表示反对，法律则承认妻有代理权。简言而之，即配偶一方本无代理权，而代理对方配偶行使权利的行为。这里的“家事”一词，即有“家庭事务”的意思。家事代理权是表见代理的一种特殊情形，其实质上属于广义上的无权代理，但其不同于一般的无权代理。无权代理非经被代理人追认不发生代理的效果，而家事代理权发生的代理效果无须被代理人追认。对于家事代理权我国法律虽未作规定，但在审判实践中，我国是承认家事代理权的。
笔者认为，家事代理权具有以下一些法律特征：
1、行使代理权的配偶一方须以家庭名义或配偶名义对外发生法律行为。在家庭事务当中，通常配偶一方以家庭名义或以另一方的名义对外发生法律关系，另一方对此则需承担民事法律责任，这是客观要件，其目的在于保护善意相对人的交易安全。
2、行使代理权的配偶一方应当具有相应的民事行为能力。没有完全民事行为能力的人在行使代理权时，由于缺乏民事法律行为生效基本要件，不构成家事代理权，对于夫妻双方不发生法律效力。若相对人是故意为之，相对人则应承担过错责任。
3、行使家事代理权须有相对人存在。家事代理在客观上表现为代理人的行为须系向相对人意思表示或者接受相对人的意思表示。很明显代理是由三方法律关系构成的，倘若第三人不存在，亦无代理可言，家事代理也不例外。
4、代理人的代理是属于无权代理性质。即代理人实质上是无权代理，而从法律上推定为有代理权，这是家事代理权的基本特征之一。如果是明确授权的，则属于委托代理情形，不发生家事代理。
5、代理人与被代理人须是配偶关系或外人相信其是配偶关系，足以使相对人相信其行为有效，这是家事代理的重要特征之一。如果缺乏这一特征，家事代理无法成立。
6、相对人在主观上必须是善意的、无过失的。如果相对人主观上有故意或过失的，如与一方配偶串通损害另一方配偶的合法权益，其代理行为无效。
7、家事代理发生推定为有权代理的法律后果。家事代理虽属无权代理，但它与狭义的无权代理不同，狭义的无权代理非经被代理人追认不发生代理的效果；而在家事代理情况下，将直接推定为有权代理的效果，即被代理人须对代理人的行为承担直接或连带法律责任。
二、家事代理权的构成要件。
与表见代理构成要件相比较，笔者认为，家事代理权应当具备以下四个构成要件：
1、配偶一方或行为人客观上实施了家事代理行为。即行为人必须以家庭名义或以另一方配偶名义与相对人发生民事法律关系，这里的行为人或者是合法夫妻的一方配偶，或者是假冒夫妻名义的一方配偶，若是后者，相对人要有充分理由相信行为人可以行使家事代理权，比如被假冒一方对发生家事代理行为不作否认，被假冒一方对此应承担家事代理的法律后果。
2、相对人依据一定事实，相信或认为行为人代理有效，在此基础上与行为人发生的民事法律关系行为。相对人所依据的事实包括两个方面，其一是被代理人的行为，即被代理人以书面或口头方式直接或间接向特定的或不特定的第三人表示以其配偶为代理人；其二是相对人有正当的客观理由相信其可行使代理权，如代理人与被代理人是合法的夫妻关系，或曾是夫妻关系，或是同居关系。
3、相对人主观上须为善意、无过失。相对人善意、无过失判断标准是相对人有无与一方当事人串通，或者相对人明知、应知行为人无权代理仍与之进行交易，相对人主观上存在故意，不应构成家事代理，给他人造成损失的，应根据其过错大小承担相应的赔偿责任。
4、符合代理的生效要件。代理人代理行为，应当是合法的，本身不属于无效或被撤销的内容。例如，标的必需是确定、可能和合法的，当事人须有相应的行为能力，否则按照无效或可撤销情形对待。
只有同时具备上述四个要件，才能构成家事代理权。
三、家事代理权的表现形态。
笔者认为，家事代理权主要有五种表现形态：
1、无授权型日常家事代理。一种情形是指一方配偶没有授权，另一方配偶以家庭名义对外进行日常事务活动，从法律上推定为行为人享有配偶代理权。其法律后果是对方配偶必须承担有权代理后果责任，即对行为人行为承担共同连带责任。如，夫或妻一方以家庭生产、生活名义对外借欠的债务，且能证明款项用于家庭生产、生活的，夫妻双方对此应负连带清偿责任。另一种情形是代理人与被代理人非配偶关系，周边的人公认是配偶关系的，如同居同出，形似夫妻的，而一方故意以配偶名义对外发生日常家事代理，相对人有理由相信行为人行为有效的，推定为有权家事代理。如，同居中日常家事代理就属这种情形。当然房屋转让、车辆转让等特殊行为，法律规定必须办理有关登记手续或双方同意签名的，不能轻易推定为行使家事代理权，应当按照有关法律规定办理。
2、授权表示型家事代理。这种类型是本人表示授权配偶代理，或知道配偶为其代理而本人不作否认表示，从而须对之负授权人责任的代理。具体表现在：（１）积极作为方面。一是以书面或口头方式直接或间接向特定的或不特定的第三人表示以其配偶作为代理人，但事实上并未授权。二是本人将其有代理权证明意义的文书印鉴交给配偶，配偶凭此证明以被代理人的名义从事民事活动的。（２）消极不作为方面。也就是被代理人明知配偶以其名义或以家庭名义实施民事行为而不作否认表示的，推定为有授权表示。
3、授权不明型家事代理。《民法通则》第六十五条第三款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”。此规定即是成立家事代理的法律依据。《民法通则》第六十五条第二 款规定：“书面委托代理的授权委托书应载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并有委托人签名或者盖章”。根据此规定，委托代理之被代理人将代理人的姓名或者名称、代理事项、代理权限和代理权的有效期在委托书中写明，以此确定代理人的身份、代理事项、代理权限和代理期间，使相对人能够正确了解代理人，从而进行有效代理产生当事人预期的法律效果。如果委托书授权不明，使善意且无过错的相对人相信代理人资格、代理事项、代理权限和代理期间而与代理人实施民事行为，被代理人就应当向相对人承担民事责任，代理人承担连带责任，使善意且无过错的相对人的合法利益得到保护。书面授权可产生家事代理，口头授权也可产生家事代理。《民法通则》第六十五条第一款规定：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式”。由此可见，除法律规定必须用书面形式的情形外，被代理人既可以用书面形式，也可以用口头形式进行委托代理。当被代理人口头授权不明给相对人造成损害的，被代理人也应向相对人承担民事责任。
4、越权型家事代理。这种类型的代理人原有某种代理权，但其超越代理权范围进行活动，行为人本身属无权代理情形的。实践中越权现象有：（１）超出口头或书面授权的权限而为之的代理，善意相对人有足够理由相信行为人是在行使代理权的，构成家事代理，对方配偶需对此负被代理责任。（２）有限制的代理权，是指本人对配偶原有或应有的真实代理权加以限制，却未在授权书中说明的情形。
5、权限延续型家事代理。 这种类型是指代理权终止后的活动构成家事代理的情形。行为人本来具有代理权，但因代理权被撤销或其他原因而消灭，如果第三人对该假象无过失，仍与代理人进行的法律行为即构成家事代理。常见有三种情况：（１）代理人权利消灭后代理人仍以配偶名义进行民事活动的。（２）向特定第三人表示过授权，但代理权撤消后未通知第三人的。（３）向不特定人公告授权，未公告撤销授权的。
四、家事代理权法律归责问题。
1、本人与代理人之间责任承担。构成家事代理权的，一般由夫妻双方共同承担责任。但是出现本人与代理人系同居关系情形，或本人与代理人先前系夫妻关系，离婚后一方假借原配偶名义进行代理，第三人不知且无过错情形，按下列责任承担：（1）本人因承担家事代理责任而 受有损失时，其可向原配偶或同居者即无代理权人行使追偿权；（2）若本人对家事代理的构成也存在过错，根据过错程度分担损失，过失重大一方承担主要责任，过失轻微一方承担次要责任；（3）本人授权不明，代理人并无过失而为代理行为从而构成家事代理的，代理人不必赔偿本人的损失；（4）本人并无过失，因无代理权人的行为而构成家事代理的，无代理权人应向本人赔偿全部损失。（5）本人因承担家事代理责任而从中受益的，代理人可向本人请求返还或支付因家事代理行为而支出必要的合理费用。
2、本人与第三人之间责任承担。家事代理权一旦构成，应以有权代理的效果归责，即共同承担连带责任。本人不得以无代理权人欠缺代理权为由而拒绝承担责任，不得以无代理权人的主观过错或自己的主观无过错作为其不承担责任的抗辩理由，也不得以第三人有一定的过失为由主张减轻该责任。若认为第三人有过失或恶意，本人只能主张家事代理权不成立，不构成。
3、代理人与第三人之间的责任承担。家事代理既已成立，推定为有效代理关系，所发生的权利、义务，由本人或被代理人分别承担，或代理人与被代理人双方共同承担责任。
五、家事代理权适用应注意的问题。
1、应限制相对人对义务人的选择权及选择次数。行为人在家事代理中是有过错的，他应对自己的过错行为承担责任。对于相对人来说，既可单独向行为人要求承担无权代理的责任，也可向代理人和被代理人主张成立家事代理，要求其共同承担民事活动的法律后果。属于上述情形时，笔者认为，相对人在提起诉讼过程中，或选择主张家事代理或选择主张无权代理，只能选择其一，不能选择其二或变更选择。对于相对人行使选择权的时间、次数应加以限制，相对人一旦作出某种抉择后则无权更改，否则法院不予采纳。
2、欠缺无效的日常家事行为，不能推定为家事代理。有的行为虽因无效不能成立家事代理，但却有着与家事代理类似的处理结果。比如行为人盗取、骗取、拾得配偶（或他人）有代理意义的印章介绍信等文件进行的家事活动虽不构成家事代理，应由行为人自己承担责任。但是配偶（或他人）知道真相后未采取必要的措施，如未依法声明或对相对 人的催告置之不理而导致相对人与之为民事行为时，行为人和配偶（或他人）应当承担家事代理或表见代理责任。此外，对于欠缺民事行为生效条件的，如，无民事行为能力人或限制行为能力人进行代理，或者所代理的内容不符合法律规定等等，均不宜推定为发生家事代理，应当按照无效民事法律行为处理。(同意转载 福建省尤溪县法院 罗朝栋 http://fjlcd.cctvt.com)

参考资料：
1、《表见代理的类型及法律适用》.姚建军.2003年2月18日发表于《人民法院报》。
2、《表见代理的认定》.金叶善.2003年2月26日发表于《人民法院报》。
3、《合同法释解与适用》.李国光主编.新华出版社出版。
4、《浅析表见代理制度》，程建华，发表于《安徽教育网》。
5、《合同法学》，赵旭东主编，中央广播电视大学出版社出版，2000年12月第1版。

广东省汕头市人事局


汕头市人事局关于印发《汕头市中级专业技术资格评审委员会评审委员库管理暂行办法》的通知

汕市人〔2003〕128号

各区县人事局，市直有关单位：
现将《汕头市中级专业技术资格评审委员会评审委员库管理暂行办法》印发给你们，请按照执行。组建评委库是一件严肃认真的工作，各单位各部门特别是评委会日常工作部门要高度重视，周密布置，密切配合，切实把这项工作做好。
各评委会日常工作部门必须于2003年9月底前将进入中评委库委员人选报市人事局职称科（市职改办）。

汕头市人事局
二○○三年八月十九日



汕头市中级专业技术资格评审委员会评审委员库管理暂行办法

第一章 总 则
第一条 为进一步推进我市职称评审工作的社会化，增强职称评审的透明度，规范中级专业技术资格评审组织建设，保证评审结果的客观公正，根据广东省人事厅《广东省高、中级专业技术资格评审委员会评审委员库管理暂行办法》的精神，结合我市的实际，制定本办法。
第二条 中级专业技术资格评审委员会评审委员库（以下简称评委库）是为满足评审工作社会化需要，由具备一定资格的专业技术人员组成的专家库。由评委库抽取产生的中级专业技术资格评审委员会（以下简称评委会）及其专业组负责相应系列（专业）中级专业技术资格的评审工作。
第三条 评委会组成人员，由市人事局会同评委会日常工作部门在评委库中随机抽取，并接受社会和专业技术人员的监督。
第四条 从评委库中抽取的各专业组成员和评委会委员，由市人事局下发组建文件，各评委会日常工作部门按文件要求通知委员按时出席评审会议。
第五条 市评委库由市人事局组建和管理。
第二章 评委库的设立
第六条 评委库根据评委会的评审专业范围，一般按评委会及专业组组成人员数量的2-3倍组建。
第七条 负责全市范围同一专业评审的评委会，组建评委库时应根据评审工作需要，统筹规划，统一布局，打破系统、地区、单位限制，综合考虑入库委员的年龄、专业、学历以及地区、单位分布等因素。评委库中，40岁以下的委员须占三分之一以上。
主要负责本单位专业技术人员职称评审的评委会，也应组建评委库，并应有三分之一以上的外单位的专家入库。
第八条 评委库由具有高中级资格的委员组成，其中，具有高级资格的委员一般不少于二分之一。小学高级评审委员必须全部具有小学高级资格以上。
第九条 入选评委库的委员须具备以下条件：
（一）遵守国家宪法和法律，具有良好的科学品德和职业道德。
（二）作风正派，办事公道，热心专业技术资格评审工作，能认真履行职责，遵守评审工作纪律。
（三）能正确掌握和执行国家及我省有关职称改革工作的政策。
（四）进入评委库的委员，应具有本办法第八条规定的相应专业技术职务任职资格，同时要有扎实的专业基础理论知识和丰富的专业技术工作实践经验，有承担过多个项目（课题）或解决疑难专业技术问题的经历，业绩好，并工作在教学、科研、生产第一线。
第十条 入选评委库委员的产生。
（一）进入评委库的委员人选由所在单位推荐并填写《中评委会评委库入库委员推荐表》，经评委会日常工作部门审核同意后报市人事局审定入库。
（二）入库委员经培训合格后颁发省人事厅统一印制的《广东省中级专业技术资格评审委员库委员证书》。未取得合格证书的评委库委员不得从事评审工作。评委库委员名单不对外公布。
第十一条 评委库委员实行动态式管理，对于违反评审工作纪律、调离原专业岗位、退休及其他不能履行职责的委员，原推荐单位和评委会日常工作部门应报市人事局进行调整。
第三章 专业组及评委会的产生
第十二条 评委会专业组的产生。在每次专业组评审前5天，由市人事局会同评委会日常工作部门及纪检监察部门从各专业委员库中随机抽取4-6人，组成专业组，另抽取1-3人作为候补委员。
同一专业组中，同单位（部门）委员人数不得超过2人；主要负责本单位职称评审的评委会，同一专业组中外单位委员不得少于三分之一。
专业组组长由评委库组建部门在已抽取的专业组委员中指定一人担任。
第十三条 评委会主任委员相对固定，原则由日常工作部门推荐，市人事局审核确认，其他委员由以下5种方式产生：
（一）随机抽取各专业组委员一般即为评委会的委员。若同一单位委员人数超过4人时，从所抽取的委员中按顺序抽取4人，其余人员不参加中评委会。
（二）若专业组设置较多，可按各专业的评审量确定各专业组进入评委会的人数。各专业组参加评委会人员按原各专业组随机抽取次序确定。若同一单位的委员人数超过4人时，参照第一款的处理办法执行。
（三）若评委会与专业组会议召开时间相隔一周以上，应在评审会议召开前5天，由市人事局会同评委会日常工作部门按专业重新随机抽取参加评审会议的委员，组成评委会。若同一单位的委员人数超过4人时，参照第一款处理办法执行。
（四）不设专业组的评委会，在评审会议召开前5天，直接从评委库中抽取评委，但同一单位的委员人数不得超过4人。
（五）负责本单位专业技术人员职称评审的评委会，可参照上述方法，从评委库中抽取评委，但外单位的评委不得少于三分之一。
第十四条 出席评委会专业组评审会议的委员人数不得少于4人。评委会召开评审会议时，不设专业组的评委会出席会议的委员人数不得少于9人；设4个以下专业组的评委会，出席会议的委员人数不得少于11人，专业组超过4个的，每增加1个专业组，出席会议的委员至少增加1人。
第十五条 随机抽取的专业组委员或评委会委员因故不能参加会议的，从相应专业组候补委员中按随机抽取的次序递补。
第十六条 评委会或专业组评审时间因故推延超过6天的，应重新抽取评委会委员和专业组委员。
评委会或专业组的评审时间由评委会日常工作部门与市人事局商定。
第四章 评审工作纪律
第十七条 参加抽取评委会委员及专业组委员的人员，必须严格按照我省职称评审的有关政策规定，对随机产生的专业组委员和评委会委员名单负有保密责任，如有泄露，一经查实，将严肃处理。
第十八条 参加专业组评审和评委会评审的委员应严格遵守如下评审工作纪律：
（一） 准时参加评审会议，并按评审程序进行评审工作；
（二）不向外泄露评委会委员和专业组成员姓名、地址、联系电话；
（三）不对外接受有关评审情况的查询；
（四）没有向本单位领导汇报评审情况的义务；
（五）评委会委员、专业组成员，无论担任了何种行政领导职务，都是评委会的普通一员，评审中不得有行政干预的言行；
（六）坚持客观、公正、准确的评审原则，认真履行职责，不得徇私、放宽标准条件以及出现其他有碍公正评审的行为；
（七）自觉接受监督。投票结果应及时报市职改办及评委会日常工作部门。
对违反评审工作纪律的评委会委员和专业组委员，有关职能部门应立即停止其参加评审工作，并按规定程序撤消其委员资格。
第十九条 凡违反本办法相关规定的，一经查实，市人事局有权否定评委会的评审结果。
第五章 其 它
第二十条 本办法由市人事局负责解释。
第二十一条 有条件的市直单位、区县组建初级资格评委会评委库时，可参照本办法执行。
第二十二条 本办法自2003年9月1日起施行。未尽事宜，依其他有关评审规定执行。