上海市人大常委会


上海市发展新兴技术和新兴工业暂行条例
上海市人大常委会


（1987年8月14日上海市第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过 1987年7月15日公布）

目 录

第一章 总 则
第二章 组织领导和计划
第三章 优惠和扶持
第四章 联合和推广应用
第五章 人才培养和技术引进
第六章 检查、考核和奖惩
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为促进本市新兴技术、新兴工业的发展和传统工业的改造，实施上海经济发展战略，加快社会主义现代化建设，根据宪法和国家有关法规，制定本暂行条例。
第二条 本条例所称的新兴技术和新兴工业，当前主要指微电子技术、电子计算机技术、生物技术、光纤通信和程控通信技术、柔性制造技术和工业机器人、激光技术、新型材料等先进技术和应用这些技术建立起来的工业，以及为配套发展这些新兴技术和新兴工业所必需的关键工艺装
备、关键原材料、关键原器件。
第三条 本条例适用于在本市范围内从事新兴技术研究、开发和从事新兴技术产品制造、应用，并列入基本计划和项目计划表的科研单位、大专院校和工厂企业。

第二章 组织领导和计划
第四条 本市建立发展新兴技术和新兴工业领导机构（以下简称领导机构），负责领导、协调和推进发展新兴技术和新兴工业工作。
领导机构由市长主持，市计划委员会、市经济委员会、市科学技术委员会、市对外经济贸易委员会（以下简称市计委、市经委、市科委、市外经贸委）等有关方面的负责人和若干专家为组成人员。
第五条 领导机构下设新兴技术和新兴工业办公室（以下简称办公室），由市计委、市经委、市科委、市外经贸委等部门主管新兴技术和新兴工业的人员和若干专职工作人员组成，日常工作由市计委负责。
第六条 办公室的职责是：
（一）拟订本市新兴技术和新兴工业发展规划；
（二）制订基础研究、应用研究、开发研究、生产技术研究和工业化生产的配套衔接项目计划；
（三）根据领导机构的决定，统筹协调有关委、办、局和其他单位开展新兴技术、新兴工业方面的工作；
（四）负责发展新兴技术、新兴工业的资金安排、定点、招标、组织实施和督促检查；
（五）管理和运用新兴技术和新兴工业的创业基金；
（六）有计划地组织新兴技术和新兴工业产品推广应用试点。
第七条 领导机构可设若干专家委员会，为发展新兴技术和新兴工业的规划、决策提供咨询意见。
第八条 本市发展新兴技术和新兴工业的中长期目标和滚动五年计划，由办公室根据目标集中、项目集中、资金集中的原则组织编制，报送领导机构审定。
经过领导机构审定后的计划为本市发展新兴技术和新兴工业的基本计划。各委、办、局应根据基本计划，将有关项目分别列入本系统科研、技术开发、中间试验、应用推广、基本建设、技术改造和技术引进的计划，并安排所需资金。
第九条 本市发展新兴技术和新兴工业的项目计划表由办公室按照基本计划编制，并根据每年执行情况作必要的调整。
各委、办、局应根据项目计划表，将有关项目分别列入本系统的年度计划。

第三章 优惠和扶持
第十条 凡列入项目计划表的项目和承担相应任务的单位，可享受本暂行条例规定的本市发展新兴技术和新兴工业的各项优惠。
第十一条 本市设立新兴技术和新兴工业的创业基金（以下简称创业基金），由市财政局按照本市当年地方财政分成收入的一定比例每年拨给。创业基金比例由领导机构提出意见，经市人民政府审定。随着财政收入的增加，比例应适当提高。
第十二条 创业基金主要用于：
（一）有选择地扶持新兴技术向新兴工业的转化和新兴工业的建立，有重点地扶持关键的新兴技术科研项目。
（二）扶持新兴技术、新兴工业产品推广应用的重点项目，特别是应用新兴技术、新兴工业产品改造传统工业的试点项目。
（三）资助培训新兴技术、新兴工业人才和聘请外国专家的费用。
创业基金不能用于替代各委、办、局原安排发展新兴技术、新兴工业的科研、基本建设、技术改造、技术引进投资。
第十三条 列入本市发展新兴技术、新兴工业项目计划表的单位可向办公室申请使用创业基金，在项目开发成功并投入生产后，从税前利润中归还。根据项目的具体情况可采取以下归还办法：
（一）凡自身经济效益好的项目，在形成生产力后三年以内归还所借基金和利息。
（二）凡自身经济效益一般的项目，在形成生产力后五年以内归还所借基金和利息。
（三）凡自身经济效益差、社会效益好的项目，可以申请三年左右的还款宽限期和免息。还款确有困难的，经审定可以申请减免还款。
（四）由于非主观原因，达不到投资预期技术经济目标的，经检查确认，可以申请减免还款。
（五）发展新兴技术、新兴工业的关键科研项目，经审核其技术转让费确难以归还所借基金，可以申请免息和减免还款。
第十四条 本市设立发展新兴技术和新兴工业专项贷款（以下简称专项贷款）。每年由人民银行市分行会同市计委根据需要，安排一定比例的固定资产信贷指标，用于列入计划的下列项目：
（一）新兴技术由科研开发向新兴工业转化的工业性中间试验；
（二）新兴工业按经济规模要求进行的建设；
（三）以新兴技术及其产品改造传统工业。
第十五条 企业申请专项贷款时，其自筹资金占项目总投资的比例可低于一般行业的比例。具体比例由企业提出申请，经银行会同办公室审定。企业自筹资金在项目兴建前三个月存入贷款银行。
企业自筹资金确有困难的，可申请创业基金充抵部分自筹资金。
第十六条 获得专项贷款的企业，其承担的项目属于社会效益高、企业自身利润低的，可以申请不超过三年的还本付息宽限期；依靠项目本身利润还款确有困难的，可申请全厂统筹还款。
列入计划的项目贷款还款确有困难的，可申请减息、免息。本市金融机构有权减免的，由贷款金融机构会同办公室审定；本市金融机构无权决定的，由贷款金融机构会同办公室向中央金融机构申请减免。
第十七条 凡本单位、本系统确无足够外汇发展新兴技术和新兴工业的，可从下列渠道获得调剂或补充：
（一）市计委每年从地方支配的分成外汇中，拨出3％的外汇额度；
（二）银行或其他金融机构的外汇贷款；
（三）其他企业或事业单位出口分成外汇。
第十八条 新兴技术及其产品的出口净创汇额，按50％上缴国家，35％留给出口技术或产品的单位，10％交给市计委，5％交给经营出口业务的外贸企业的比例分配。
由市计委掌握的10％的外汇额，作为发展新兴技术和新兴工业的专用外汇额度，由办公室调度使用。
第十九条 凡列入计划承担发展本市新兴技术和新兴工业项目的企业（单位），可享受以下减免税待遇：
（一）从本条例施行之日起，在国家下达的本市减免调节税总额度内优先给予减免；
（二）在产品中间试验生产期间，免收产品税（增值税）和所得税；在产品批量生产后二年内免收产品税，减半征收所得税。批量生产二年后如纳税仍有困难的，可申请减免产品税（增值税）和所得税。
第二十条 企业由于享受减免税优惠增加的收益，应用于新兴技术和新兴工业的生产发展、产品开发和推广应用等。除提取1％左右用于奖励研究开发新兴技术、创立新兴工业有突出贡献的人员和单位外，不得挪作他用。企业主管部门不得从中提成或截留。
第二十一条 应用新兴技术或从事新兴技术产品生产的企业，其固定资产折旧年限，经财政部门批准可作适当调整。
第二十二条 本市新兴技术产品的性能价格比接近国外同类产品水平，并达到一定数量，能基本满足国内使用要求的，办公室应会同有关主管部门报请国务院主管部门和国家海关总署批准，列入限制进口的产品目录。

第四章 联合和推广应用
第二十三条 市人民政府各部门应从全局利益出发，有计划地主动促进根据新兴技术和新兴工业形成和发展的内在规律所进行的各种形式的单位之间的纵向、横向联合：
（一）承担某一新兴技术课题的基础研究单位、应用研究单位、开发研究单位、生产技术研究单位，工业化生产单位之间的联合；
（二）某一新兴技术及其产品的科研单位和生产单位之间组成的科研、生产联合体；
（三）某一新兴技术、新兴工业单位和某一传统工业单位联合形成新型的传统工业等。
第二十四条 联合体可根据需要，有计划地组织，并按不同情况采取紧密、半紧密或松散的组合形式。参加联合的单位应制订联合章程，规定各自的责任和合理的利益分配。联合体成员之间可按“先分后税”原则，由联合各方按章程规定分配利润，再按本条例的规定缴纳所得税。
第二十五条 列入基本计划的联合体，除享受市政府对一般联合体的优惠规定外，还可享受本条例的优惠规定。
外省市以统一核算、紧密联合形式参加本市联合体的单位，也可享受本条例的优惠。
设立在高技术开发区内的新兴工业及其联合体，可享受高技术开发区的优惠规定。
第二十六条 对成熟的新兴技术和新兴工业产品，应采取技术培训、贴息贷款、价格补贴、租赁业务、工程项目承包等措施，大力推广应用。
有条件向国外销售新兴工业产品的，可与外贸部门合作或用其他方式开展出口业务。新兴技术经上级主管机关审查批准后可以出口。

第五章 人才培养和技术引进
第二十七条 各部门、各单位必须有计划地培养发展新兴技术、新兴工业所需要的各个层次的配套人才。
经过培训的人员，应稳定在各个项目岗位上，并有责任完成从科研到工业生产的预定目标。
第二十八条 发展新兴技术和新兴工业，可以在自力更生研究开发的基础上有目的、有选择地引进技术，进口关键设备，聘请外国专家，并可以同国外进行各种形式的合作，创建新兴工业企业。
第二十九条 从事新兴工业的职工应具备一定的业务素质，重要工作岗位，应经过专业培训方能上岗位。
新兴工业企业的工资制度，应根据知识密集、技术密集的特点，进一步贯彻按劳分配原则，鼓励职工努力提高自己的技术水平、知识水平和管理水平。对社会效益好的新兴工业企业，在核定工资总额和奖励水平时应给予适当照顾。企业在上级主管部门批准的工资总额和奖励水平内，可
制定有利于促进新兴技术、新兴工业发展，适合本企业特点的、合理的企业工资制度和奖励制度。

第六章 检查、考核和奖惩
第三十条 凡列入本市发展新兴技术和新兴工业基本计划和项目计划表的实施项目，办公室应定期组织各主管部门根据计划要求检查落实，每年年底组织一次全面检查考核，并在项目完成后组织验收。检查、考核、验收的结果应报领导机构审查。
第三十一条 凡在新兴技术和新兴工业的研究、开发、中间试验、工业化生产和推广应用中作出贡献的单位和个人，应参照科技发明奖及有关奖励办法给予荣誉奖励或物质奖励。
第三十二条 承担项目任务的单位，因主观原因不能完成计划的，应酌情进行处理，直至追究有关人员的行政责任，取消该单位承担项目的资格，并追回各项资金。
第三十三条 享受本条例各项优惠条件研究开发新兴技术及其产品成功的本市科研单位和高等院校，应及时将技术和产品转让给协作生产单位进行工业化生产。拒不转让的应偿还所享受的各项资助，并取消优惠待遇。
生产单位应主动接受研究成果，及时组织建设和投产，并研究解决工业化生产中的技术问题。无充分正当理由拒不接受成果、拖延投产的，按第三十二条处理。

第七章 附 则
第三十四条 本条例下列术语的含义是：
（一）微电子技术和微电子工业。主要指研究大规模和超大规模集成电路的设计、制造、测试、应用等技术，和应用这些技术建立起来的工业，同时包括微电子技术研究和工业制造所用的关键工艺装备和关键原材料的研究和制造。
（二）电子计算机技术和工业。主要指电子计算机硬件的研究、设计和工业制造，电子计算机软件的研制和应用，同时包括电子计算机制造过程中各种测试仪器和关键工艺装备的研究和制造。
（三）生物技术及应用生物技术的产业。主要指基因技术、细胞技术、酶技术等近代发展起来的生物技术，和应用这些技术建立的工业生产和农业、养殖业等，同时包括生物技术研究和工业生产需用的关键设备的研究和制造。
（四）光纤通信和程控通信技术及其工业。主要指用于光纤通信的光纤、光缆、发光器件、无源器件、光电端机、脉码调制器，程控交换机硬件和软件，关键接插件、测试仪器和化工材料等的研究和制造。
（五）柔性制造技术和工业机器人。主要指能组成柔性制造生产线的计算机控制机床、加工中心、生产单元、工业机器人、工件输送系统，和与此配套的数控、计算机控制、逻辑程序控制，计算机辅助设计、辅助制造、辅助检测设备，以及传感器、测试仪器等。同时，包括柔性制造系
统、机器人、工厂自动化所需的软件。
（六）激光技术和激光工业产品。主要指激光技术和应用激光技术的重要工业产品。
（七）新型材料。主要指对发展新技术、建立新工业具有重大意义的新型材料研究开发及制造这些新型材料的工业，包括制造这些新型材料的关键设备的研究和制造。在现阶段，新型材料包括：电子功能材料、超导材料、新型陶瓷和无机材料、新型聚合物及有机材料、人工晶体、新型
金属材料等。
第三十五条 本条例经上海市人民代表大会常务委员会通过，自1987年10月1日起施行。



1987年7月15日

刑事附带民事诉讼若干问题探讨　

?????＿＿夏立彬＿＿??


刑事附带民事诉讼制度是刑、民分离的产物，同时也是刑、民结合的果实，它是刑事诉讼中的一项重要制度。近年来，法院处理刑事附带民事案件逐年增多，虽然最高人民法院对解决刑事附带民事诉讼问题陆续颁布了一些司法解释，由于立法内容的相对薄弱，但司法实践中还存在着许多问题。笔者就目前存在着的主要问题进行探讨，以求教同仁。
一、刑事附带民事诉讼的受案范围。刑事附带民事诉讼的受案范围是法院判定附带民事责任的一项重要依据，只有确定了范围才能对被告人的犯罪行为造成的民事损害，准确地判定承担民事责任的方式及范围。受案范围如何？依照《中华人民共和国刑事诉讼法》(下称《刑诉法》)第77条规定“被害人由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”刑事诉讼法第77条虽明确规定了因犯罪行为造成的物质损害可以提起附带民事诉讼，但没有明确物质损害的范围，为此最高人民法院发布了于2000年12月4日最高人民法院审判委员会第1148次会议通过的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(下称《规定》)。该规定第 1条第1款指出可以提起刑事附带民事诉讼的情况有种：(1)人身权利受到犯罪侵害而遭受物质损失的(2)财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的。对于第一类讲，《刑法》分则第四章中所规定的罪名，均是侵害公民人身权利和民主权利的犯罪，大部分有可能造成被害人物质损失，如杀人罪、伤害罪、绑架罪以及强奸罪等；对于第二类而言，依照《规定》第5条的规定，这里的物质损失是指财物被犯罪分子毁坏而造成的损失而不是犯罪分子非法占有、处置被害人财产使其遭受的物质损失。《刑法》分则第二章的危害公共安全罪中的大部分犯罪、第三章中的金融诈骗罪、侵犯知识产权罪、以及第六章妨害社会管理秩序罪中一部分犯罪，都有可能造成物质损失的，如交通肇事罪、失火罪、抢劫罪、以及故意毁坏财物罪等。但是，经过追缴或退赔仍不能弥补损失的，只能通过民事诉讼来解决。《刑法》分则第五章的侵犯财产罪中大部分犯罪都属于《规定》第5条的情形，例如盗窃罪、抢夺罪、侵占罪等。然而，《规定》的第5条中第1款与第2款相矛盾，这也许是司法解释的缺陷，为了维护法律的统一及分清刑、民分工的界限，笔者建议，应对《规定》的第5条进行修改。
二、附带民事诉讼的当事人主体范围。附带民事诉讼的当事人主体范围，包括附带民事诉讼的提起主体和赔偿主体。关于附带民事诉讼的当事人主体范围，最高人民法院于1998年6月29日的最高人民法院审判委员会第989次会议通过了《关于执行< 中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(下称《解释》)作出了相关规定，但是在司法实务中对当事人主体范围的认识还存在着分歧。例如，作为附带民事诉讼原告人的被害人是指直接的受害人，还是间接的受害人？被告人是否包括未犯罪或未被追究刑事责任的其他共同致害人？
(一).刑事附带民事诉讼的提起主体。依照《解释》第84条、第85条规定，刑事附带民事诉讼的提起主体范围包括以下几种：
1.被害人(公民、法人、其他组织)。因犯罪行为而遭受物质损失是提起附带民事诉讼的前提条件，被害人能可以作为原告人提起附带民事诉讼，其必须存在着物质损失且该损失是由被告人的犯罪行为造成的。这里的犯罪行为是指可能被追诉的行为而不应确指为法院认定为犯罪的行为，因为《刑诉法》第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”又有《解释》第101条规定“人民法院认定公诉案件的被告人的行为不构成犯罪的，对已经提起的附带民事诉讼，经调解不能达成协议的，应当一并作出刑事附带民事判决。”因此，在刑事案件中，只要遭受物质损失是由刑事诉讼中被追诉的犯罪事实造成的，就可以作为原告人提起附带民事诉讼，而不限于犯罪行为直接作用的犯罪对象，也不管被告人侵害自己的行为是否构成犯罪，也不受该犯罪事实在刑事诉讼中被认定的罪数和罪名的限制＆1。《解释》规定被害人的范围为公民、法人和其他组织有欠妥之处，本人认为凡是人身权利以及财产权利遭受犯罪行为侵害的自然人，均有权提起附带民事诉讼，不以公民为限，对于外国人、无国籍人在中国境内因犯罪行为而遭受物质损失可以提起附带民事诉讼，这是符合入世的精神，同时也是对国际条约的信守。在现实生活中，大量的民事活动是通过法人来进行的，因此法人是可以成为民事诉讼的当事人。一般来说，具有民事主体资格的组织，应均可提起附带民事诉讼，对不具有民事主体资格的组织，要求附带民事诉讼的，应由其主管组织或该组织的主要负责人提起。被害人在附带了事诉讼中享有原告人的地位。
2.已死亡被害人的近亲属。 被害人已死亡后，其近亲属以自己名义提起附带民事诉讼必须是因犯罪行为而遭受物质损失的人。对于近亲属的范围，《民法通则》中规定的近亲属范围较《刑诉法》规定的近亲属范围大，在附带民事诉讼中，近亲属的范围如何确定？从《婚姻法》第28条的规定与最高院人民法院在贯彻执行民法通则的意见(下称民通意见)第147条的规定来看，笔者认为近亲属的范围应以《民法通则》的规定为准，如近亲属对于已死亡的被害人生前存在着抚养关系的，应可以作为提起附带民事诉讼的主体，享有原告人的诉讼地位，还须符合以下条件：(1)被害人的近亲属提起附带民事诉讼，必须是被害人确已死亡情况下进行；(2) 被害人的近亲属能作为原告人提起附带民事诉讼，其必须存在着实际的物质损失且该损失是由被告人的犯罪行为造成的。
3.无行为能力或限制行能力被害人的法定代理人。依《解释》第84条规定，无行为能力或限制行能力被害人的法定代理人有权提起附带民事诉讼，但这法定代理人的诉讼地位不同于被害人及已死亡被害人的近亲属，此时其身份是诉讼代理人而不是原告人。理由是：(1)《解释》第100条规定“人民法院审理附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”而依照《民法通则》第12条、第13条规定，无行为能力或限制行能力人的法定代理人是作为诉讼代理人身份进行民事诉讼活动的。法定代理人提起附带民事诉讼的目的是为了维护直接遭受物质损失的被害人(指无行为能力人或限制行能力人)的利益而不是本人的利益。(2)《刑诉法》第40条、第82条第2项、第3项、第5项的规定了当事人、法定代理人、诉讼代理人的范围。从而，法定代理人与当事人是不能相提并论，二者的内涵不同，因此，法定代理人不能列作当事人。虽然，无行为能力或限制行能力被害人的法定代理人能有权提起附带民事诉讼，但其并非是附带民事诉讼标的损害赔偿法律关系的主体，其全部诉讼活动只能以被害人即附带民事诉讼原告人的法定代理人的身份进行，不能以自己的名义作为附带民事诉讼的原告人＆2。
4.人民检察院。《刑诉法》第77条第2款的规定是人民检察院提起附带民事诉讼的法律依据。依《解释》第85条规定，人民检察院提附带民事诉讼的前提是国家财产、集体财产遭受损失且受损失的单位未提起附带民事诉讼；附带民事诉讼的范围是国家财产和集体财产并非是其他财产与人身权利。当国家财产、集体财产遭受损失时，应先由受损失的单位提起附带民事诉讼，如受损失的单位知情后仍不提起的，检察院才有权代表国家提起附带民事诉讼。那么，检察院在附带民事诉讼中处于何地位呢？对于案件争议的实体权利和义务，检察院无事实上的利害关系，实际上它是代表国家以法律监督者身份行使权利，目的在于保护国家利益，不独立享有原告人的地位。
(二).刑事附带民事诉讼的赔偿主体。 《解释》第86条规定，刑事附带民事诉讼的赔偿主体有以下几种：
1. 刑事被告人.被告人在刑事上的责任能力与其在民事上的责任能力的年龄界限是不一致的。在刑事附带民事诉讼中，被告人是否具有完全行为能力应参照民事责任能力的年龄的界限来认定。如果被告人具有完全民事行为能力，那么他是附带民事诉讼的赔偿主体，同时也是附带民事诉讼的被告；被告人是限制民事行为人，一般由被告人的监护人承担赔偿责任，被告人与监护人是附带民事诉讼的被告；假如是单位、团体作为监护人，监护人不应承担赔偿责任；对于被告人是已满16周岁而未满18周岁的公民，依民通意见第2条规定，能够以自己的劳动收入维持当地一般生活水平的，应视为完全行为能力人，可以作为刑事附带民事诉讼的被告。假如被告人没有财产可赔偿，依照民通意见第161条规定，那么被告人的原抚养人有垫付的义务，但不能列为附带民事诉讼的被告。
2.被告单位。《刑法》第31条规定对单位犯罪一般要实行双罚制，单位、单位直接负责的主管人员和直接责任人员都是刑事的被告人，但在附带民事诉讼中的被告只能是被告单位而不是单位直接负责的主管人员和直接责任人员。在单位犯罪中，不法利益享受者是单位，而不是公民，根据权利义务一致性原则，对行为后果承担民事责任的，应是被告单位（犯罪单位作为刑事被告人，当然也是刑事附带民事诉讼的赔偿主体；如果是单位工作人员履行职务中进行犯罪活动，给被害人造成物质损失的，单位应对其职工的犯罪行为承担赔偿责任），这与《民法通则》第43条规定法人、其他组织对其法定代表人和其他工作人员的经营活动要承担民事责任是有所不同的。假如单位职工借用单位的名义进行犯罪活动，单位是否要承担赔偿责任呢？应视具体情况而定，假如单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的损失承担赔偿责任＆3；假如单位无过错的，不负赔偿责任。
3.共同致害人。在民事案件中，共同侵权人对被害人承担连带民事赔偿责任，在刑事附带民事诉讼中也不例外。从理论上讲，共同致害人包括被告人、未追究刑事责任的共同致害人和在逃犯，这里所指的共同致害人不包括被告人在内。（1）未追究刑事责任的共同致害人包括没有刑事责任能力的致害人与不予追究刑事责任的致害人。没有刑事责任能力的致害人，要么是无行为能力人，要么是限制行为能力人，虽然是附带民事诉讼的被告，但其赔偿义务应监护人承担；对不予追究刑事责任的致害人来讲，假如是成年人，应作为刑事附带民事诉讼的被告，同时也是赔偿义务主体，如果没有财产可赔偿，可以按民通意见第161条之规定来处理；假如是16周岁至18周岁间的未成年人，可按民通意见第2条规定来处理。（2）对于在逃犯能否被列入附带民事诉讼的被告人存在着两种意见。一种意见认为，应将在逃犯列入附带 诉讼的被告人，缺席判决其承担民事责任；另一种是不能将在逃犯列入附带民事诉讼的被告人＆4。笔者同意第二种意见，理由是：｛1｝《解释》没有规定在逃犯是刑事附带民事诉讼的赔偿义务主体；附带民事诉讼对刑事诉讼具有依附性、从属性，在逃犯没有被刑事起诉，失去刑事诉讼的前提，那么对民事诉讼也无从谈起；｛3｝《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定，在逃的同案犯不能列为附带民事诉讼的被告人 ；｛4｝在逃犯的行为未经法定程序确认为犯罪之前，无法对其附带民事诉讼赔偿责任作为结论，且对其作缺席判决，不利于其合法权益的保护。对于这类案件的处理，可以先按被害人的物质损失判决在案的被告人负连带赔偿责任予以赔偿＆5。
4.已执行死刑的罪犯的遗产继承人与已死亡的共同致害人的遗产继承人。（1）当前的审判实践中，对死刑案件中附带民事诉讼被告资格的确定问题有争论，做法不一。有的认为可按两种方法处理，一是将拟判死刑的被告人列为附带民事诉讼被告予以判决；二是死刑已被执行后，其继承人继承其遗产的，应将已执行死刑的罪犯的遗产继承列为附带民事诉讼的被告予以判决。还有的认为，已被执行死刑的罪犯的遗产继承人，不应该成为附带民事诉讼的被告，死刑案件中附带民事诉讼被告只能是刑事被告人＆6。而《解释》第86条明确地把已执行死刑的罪犯遗产继承人作为附带民事诉讼的赔偿义务主体。笔者认为上述观点是欠妥的。按我国刑事诉讼法规定，刑事诉讼与附带民事诉讼是同一程序完成的，罪犯被执行死刑应在整个诉讼程序（含附带民事诉讼）进行完毕后方可进行的＆7。依照《解释》第89条规定“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效以后另行提起附带民事诉讼。”对被告人执行死刑后，刑事诉讼程序已结束，附带民事诉讼提起的前提条件不存在了，另外，遗产继承人不是致害人，其作为附带民事诉讼被告主体是不合格的。因此，对于已执行死刑的罪犯的遗产继承人是不能提起附带民事诉讼的，只能另行提起民事诉讼。（2）在共同犯罪案件中，如案件还没审结完毕的，有一部分被告人死亡，还尚有部分被告人生存的，附带民事诉讼仍可继续进行，可追加已死亡的被告人的遗产继承人作为附带民事诉讼的被告，以其所继承的遗产为限承担赔偿责任。如果案件已结的，应另行提起民事诉讼，以其所取得遗产为限承担清偿责任。
5.其他赔偿主体。《解释》第86条规定了五项赔偿义务主体，第（五）项是对第（一）项至第（四）项规定之外的概括，实际上是一种兜底式的规定。其他单位和个人对刑事被告人的犯罪行为要承担民事赔偿责任，其他单位和个人与被告人之间应存在着某种的特殊关系，才使得被告人的犯罪行为所造成的物质损失由其他单位和个人承担，如雇用、监护、代理、隶属关系等。被告人受雇于其他单位和个人而执行任务时发生的侵害行为，应由雇主承担民事赔偿责任；被告人为单位履行职务时发生的侵害行为，应由单位承担民事赔偿责任；被告人履行被代理人任务时所发生的侵害行为，应由被代理人承担民事赔偿责任。另外，要明确认识到：1.其他单位和个人对刑事被告人的犯罪行为承担的民事赔偿责任是一种替代责任而不是连带责任；2.其他单位和个人对刑事被告人的犯罪行为承担民事赔偿责任，必须有法律依据。法律没有明文规定的，其他单位和个人对刑事被告人的犯罪行为不承担民事责任＆8。
三、附带民事诉讼的诉讼时效。关于附带民事诉讼时效问题，刑事诉讼法没有作出相关规定，但《刑法》第87条规定犯罪的追诉期限分为5年、10年、15年、20年等，而《民法通则》第135条和第136条规定了一般诉讼时效期间为2年，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为1年。从而可见，刑法与民法对追究行为人法律责任的诉讼时效期间的规定是不同的。在附带民事诉讼中，被害人提起附带民事诉讼所适用的诉讼时效可能存在着冲突。对此，有人认为适用刑事诉讼追诉期计算诉讼时效，有人认为适用民事诉讼时效＆9。
笔者以为，附带民事诉讼时效，原则上适用刑事法律的在关规定，理由如下：（1）附带民事诉讼的本质上虽属于民事赔偿性质，但它必须以刑事诉讼的存在为前提的，依《刑诉法》第77条规定，附带民事诉讼的提起不受民法时效的限制；（2）从《民诉法》第108条规定、《解释》第88条规定来看，民事案件的起诉，要求有明确的被告、有具体的诉讼请求和事实理由，民事的立案条件较刑事的严格，如果在民法规定的诉讼时效期间内不能破案，被害人不能明确地确定被告、阐述事实理由，被害人不能提起附带民事诉讼，这样不利于被害人合法权益的保护；（3）根据刑事优先原则，在刑事案件没有审结前，民事诉讼一般是不能审理的，假如不能延长民事的诉讼时效，那么被害人的合法权益就得不到充分的保护。
如果被害人单独提起民事诉讼的，则按民法规定的诉讼时效来处理。
如果刑事案件已告破，侦查机关先前对案件作出撤销处理决定的，尔后并非被害人的原因而已引起的刑事追诉的，被害人提起附带民事诉讼所适用的诉讼时效按民法的规定处理。被害人的原因是指由于被害人自诉、申诉、控诉等行为而引起司法机关对被告人进行刑事追诉的事实。例如，甲殴打乙致轻伤害，经公安部门主持调解，甲赔偿了乙的损失，公安机关撤销此案。后经检察院监督，公安机关对此案重新移送起诉。此案中的被害人乙提起附带民事诉讼所适用的诉讼时效应按民法的规定来处理，这是因为：（1）乙已经知道致害人是甲，乙同意公安部门主持的调解，而不再进行自诉、申诉、控诉等追诉致害人的行为，根据法律规定，民事当事人和解，请求权消灭，附带民事诉讼也随之结束；（2）公安机关经监督对此案重新移送起诉，对被告人的刑事追诉并非是被害人原因引起的，被害人乙已知权利被侵害而在民法规定的时效诉讼内不提起民事赔偿的诉讼请求，说明乙放弃了实体权利的请求权。
四、被告人的反诉权。在附带民事诉讼中，对被告人是否具有反诉权问题的争论，观点不一，有的认为被告人不具有反诉权（称之为“否定说”），有的认为被告人应具有反诉权（称之为“肯定说”）。笔者倾向肯定说，理由是：（1）附带民事诉讼的本质是民事诉讼，依《解释》第100条规定，对附带民事诉讼的实体问题、程序的处理，应按民事实体法问题、程序法的规定来处理。在民事案件中，被告可对原告进行反诉。可见，在附带民事诉讼案件中，被告人对原告人进行反诉也是于法有据的；（2）《解释》第266条规定“在第二审案件附带民事部分审理中，第一审民事原告人增加独立的诉讼请求或者第一审民事被告人提出反诉的，第二人民审法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”二审程序是一审程序的延伸，既然二审允许民事被告人提出反诉，那么在一审中也应允许民事被告人提出反诉；（3）在民事诉讼中，双方当事人的诉讼地位是平等的，不能因民事诉讼依附于刑事而剥夺了民事被告人应有的诉讼权利，不利于对民事被告人的人权保护；（4）设立附带民事诉讼制度的目的是为了提高诉讼效率和效益，如不允许民事被告人提出反诉，被告人对原告人的反诉请求要另行通过民事诉讼来解决，反而增加诉累，不利于诉讼程序的简化，降低诉讼效率。

作者单位：浙江省泰顺县人民法院
邮　　编：325500　　　　　　

注释：
＆1.陈殿福著的《浅议刑事附带民事诉讼当事人的范围》，2002年第2期的
《人民司法》第51页。
＆2陈殿福著的《浅议刑事附带民事诉讼当事人的范围》，2002年第2期的
《人民司法》第52页。
＆3.湖北省高级人民法院研究室著的《刑事附带民事诉讼若干问题研究》，
2002年第5期的《人民司法》第25页。
＆4.湖北省高级人民法院研究室著的《刑事附带民事诉讼若干问题研究》，
2002年第5期的《人民司法》第24页。
＆5.同上。
＆6.张忠斌著的《刑事附带民事诉讼中赔偿问题的探讨》，2002年第2期的
《人民司法》第50页。
＆7.同上。
＆8.陈殿福著的《浅议刑事附带民事诉讼当事人的范围》，2002年第2期的
《人民司法》第53页。
＆9.姚莉著的《刑事附带民事诉讼若干问题的法律适用》，1998年《法商研究》第4期